Zürcher Anwaltsprüfung (mündlich): Selektion von Repetitionsfragen. Exklusive Art. 26 BV (Eigentumsgarantie) und Art. 27 (Wirtschaftsfreiheit).
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Beschreibe das Normengefüge, insbesondere die verschiedenen Rechtsquellen.
Unterscheidung nach Normenstufe:
Unterscheidung nach Ebene:
Beschreibe die Normenhierarchie.
Grundmuster: Verfassung über Gesetz, Gesetz über Verordnung.
Welche Variationen des Normen-Grundmuster gibt es?
Beschreibe die Normenhierarchie innerhalb der Verfassung und deren methodische Auslegung.
Eine feste Hierarchie gibt es in der BV nicht. Es ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Normen auszugehen (BGE 139 I 16).
Tendenz: Der allgemeineren Regel wird stärkeres Gewicht beigemessen, wenn diese Ausdruck grundlegender verfassungsrechtlicher (insb. rechtsstaatlicher) Regelungen ist.
Methode: Praktische Konkordanz. Schonender Ausgleich der Interessen (BGE 139 I 16). Aber Grenzen bei kategorisch formulierten Bestimmungen (Minarettbauverbot, absoluter Vorrang des Moorschutzes).
Mache ein Beispiel einer Verordnung, welche materiell auf der Gesetzesstufe steht.
Woran richtet sich der Rang einer Verordnung?
Hierarchische Stellung des erlassenden Exekutivorgans.
Was ist keine Rechtsquelle?
Verwaltungsverordnungen: Weisungen einer übergeordneten Behörde an unterstellte Behörden betreffend Art und Weise der Aufgabenerfüllung.
Was ist bei der Durchsetzung der Normenhierarchie zu beachten?
Von der Normenhierarchie grundsätzlich zu unterscheiden. Es kann sein, dass eine tieferrangige Norm sich gegen eine höherrangige Norm durchsetzt (bzw. angewendet wird).
Beispiel: Art. 190 BV: Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und andere rechtsanwendenen Behörden massgebend (selbst bei Verfassungswidrigkeit).
Wie kann ein normenhierarchischer Konflikt gelöst werden?
Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht?
Art. 49 I BV: Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalen Recht vor. Aber auch hier ist die Durchsetzung separat zu prüfen. Beispiel für eine Ausnahme: BGer prüft die Verletzung von Art. 49 I BV nur, wenn in der Beschwerde ausdrücklich erhoben und hinreichend begründet (Rügeprinzip; BGE 131 I 377).
Bundesrecht muss kompetenzgemäss erlassen sein (Art. 3 BV). Allerdings steht dem Art. 190 BV entgegen.
Was sind die Rechtsfolgen, wenn kantonales Recht dem Bundesrecht vorgeht?
Lehrmeinungsstreit:
Was sind die Quellen des Völkerrechts?
Zähle die wichtigste Abstufung innerhalb des Völkerrechts auf und beschreibe deren Inhalt.
Ius cogens (zwingendes Völkerrecht, Art. 53 WVK):
Eine Norm zählt zu ius cogens, wenn sie von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewichen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann. Beispiele: Folterverbot, Verbot von Völkermord und Sklaverei, Gewaltverbot der UNO-Charta, Grundregeln des humanitären Völkerrechts.
Völkerrechtlicher Vertrag, der ius cogens entgegensteht, gilt als nichtig.
Beschreibe den völkerrechtlichen Rechtsgrundsatz ("pacta sunt servanda").
Staaten haben die Verpflichtungen nach Treu und Glauben zu erfüllen.
Eine Vertragspartei darf sich nicht auf innerstaatliches Recht berufen (Art. 26/27 WVK).
Welche Grundkonzeption betreffend Geltung und Anwendbarkeit des Völkerrechts gilt in der Schweiz?
Monistische Grundkonzeption: Landesrecht und verbindliches Völkerrecht Teile einer einheitlichen Rechtsordnung (ohne weiteres auch innerstaatliche Geltung).
Aus der Geltung folgt nicht automatisch die unmittelbare Anwendbarkeit (Bürgerperspektive: Berufung auf völkerrechtliche Norm).
Wann darf ein Gericht (rechtsanwendende Behörde) eine völkerrechtliche Norm unmittelbar anwenden bzw. wann ist eine Norm "self-executing"?
BGE 124 III 90:
Beispiele: EMRK, UNO-Pakt II weitgehend unmittelbar anwendbar. UNO-Pakt I: BGer sehr zurückhaltend.
Vgl. BGE 120 Ia betreffend Erhöhung der Studiengebühren an der UZH.
Welche Bestimmungen in der BV existieren zum Rang von Schweizer Recht und Völkerrecht?
Wie gestaltet sich das Verhältnis von Völkerrecht zu kantonalem Recht und Bundesverordnungen?
Herrschende Lehre und Praxis: Völkerrecht geht kantonalem Recht und Bundesverordnungen vor (Art. 190 BV).
Erkläre die Schubert-Praxis.
Eine bundesgesetzliche Norm geht im Konfliktfall dem Völkerrecht vor, wenn der Gesetzgeber einen allfälligen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen hat (BGE 99 Ib 39).
Schubert-Fall: Bejahung der Bewilligungspflicht gestützt auf lex friedrich koller gegenüber dem Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie.
Schubert-Praxis wird in der Lehre kritisiert. Seither äussert sich das BGer völkerrechtsfreundlicher (vgl. PKK-Fall).
Was führte das BGer im PKK-Fall zum Verhältnis von Bundesgesetzen und Völkerrecht aus?
Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vor. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um eine Norm handelt, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Eine Abweichung (i.S.d. Schubert-Praxis) hat das BGer offengelassen.
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