Zürcher Anwaltsrecht

Wie erfolgt die Interessenabwägung bei einer Entbindung durch die Aufsichtskommission?

Art. 34 III AnwG, Entbindung: Wenn das Interesse an der Offenbarung deutlich höher ist als das Interesse der Klientschaft an der Geheimhaltung. Zwei Konstellationen:

Im tatsächliche oder mutmasslichen Klienteninteresse: Erteilung ohne Weiteres. Es entfällt eine eigentliche Güterabwägung.

Interessen laufen dem Klienten zuwider: Deutlich höhere Interessen des Anwalts gefordert. Es können verschiedene Interessenträger gegeben sein. Grundsatz: Entbindung nur aufgrund eigentlichem Rechtsmissbrauch (Berufsgeheimnis hat materiellen Verfassungsrang). Beispiele:

• Interessen des Anwalts: Eintreibung des Honorars/Sühneverfahren (je nach preiszugebenden Informationen), Durchsetzung anderer Rechtspositionen (Persönlichkeitsrechte, Urheberrechte etc.), strafrechtliches Verhalten des Klienten, rechtliche Verfolgung des Anwalts durch den Klienten. Nicht erfasst: Abtretung des Honorars an ein Inkassobüro. Heikel: Geltendmachung von Rechten des Anwalts gegenüber Dritten (i.d.R. zulässig, insb. bei Strafverfahren).
• Interessen Dritter: Bei Zivilprozess zwischen zwei Privatpersonen i.d.R. unzulässig (Klient hat aber u.U. selber Zeugnispflicht). Ebensowenig: Vertragliche Verpflichtung des Anwalts gegenüber Dritten. Ausnahme: Mutmassliches Interesse des Klienten z.B. in Erbstreitigkeiten.
• Öffentliche Interessen: Grundsätzlich unzulässig. Ausnahme: Verhinderung eines Verbrechens/Vergehens einzig durch die Offenlegung möglich. Fiskalische Interessen rechtfertigen i.d.R. keine Entbindung.

Wer ist für das Entbindungsverfahren zuständig?

Grundsatz: Aufsichtsbehörde des Kantons, in welchem der Anwalt seinen Geschäftssitz hat.

Zürich: Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte.

Wer kann ein Gesuch stellen? Wann wird auf das Gesuch eingetreten?

Gesuch; Nur der Anwalt selbst. Gesuche für mehrere Bürokollegen: Vollmachten nötig. Voraussetzungen:

Vorgängige Anfrage beim Klienten (Subsidiarität der behördlichen Entbindung): Glaubhaftmachen der vorgängigen Anfrage. Die Anfrage muss dieselbe inhaltlich hinreichend bestimmte Entbindung enthalten. Bei Unmöglichkeit: Schlüssige Darlegung (nicht genügend sind schlechte Erfolgsaussichten oder gewisser Aufwand). Risiko einer ungenügenden Belegung: Kostentragung, zumindest wenn der Klient im Verfahren die Entbindung erteilt. Aufsichtskommission kann den Anwalt auffordern, im Rahmen des Zumutbaren weitere Zustellversuche zu unternehmen. Verknüpfung mit Anerkennung einer Honorarforderung ist nicht ausreichend, wenn nicht klar ist, dass die Klientin ein solche Verknüpfung nicht eingehen muss.

Rechtsschutzinteresse: Glaubhaftmachen des Mandatsverhältnisses (Vertragskopie oder Vollmacht, ev. Rechnungen/E-Mails). Ebenfalls: Bürokollegen und Anwälte einer Anwaltskörperschaft. Bei Letzterer: Besonderheiten bei Kollektivzeichnung. Es genügt, wenn Anhaltspunkte für ein Mandat gegeben sind (Bestand ist Aufgabe der ordentlichen Gerichte; keine "res-iudicata"-Wirkung/Präjudizierung). Der Klient verhält sich aber widersprüchlich, wenn er eine Entbindung anfechtet, den Mandatsvertrag aber in Frage stellt.

Rechtsfolge: Nichteintreten bei fehlenden der obigen Voraussetzungen/allfälliger Ergänzung.

Wie erfolgt die Stellungnahme des Klienten?

Bei Eintreten: Aufforderung des Klienten zur Stellungnahme. Anwalt muss gültige Zustelladresse angeben.

Zustellfiktion: Hinweis an den Klienten, er werde rechtliche Schritte einleiten, begründet kein Rechnenmüssen mit einer Zustellung. Im Ausland domizilierte Personen müssen ein Zustelldomizil oder einen Vertreter bezeichnen.

Ausnahme von der Stellungnahme: Klient ist ausser Stande, Fälle vorsorglicher Entbindung, Unmöglichkeit, Urteilsunfähigkeit, Tod, Konkurs, Liquidation. Fehlender Aufenthaltsort genügt nicht (ev. Anordnung von Nachforschungen).

Bedeutung, wenn keine Stellungnahme eingereicht wird: Entscheid aufgrund der Akten. Anwalt muss eine gewissenhafte Erklärung einreichen, dass keine höher wertenden Interessen des Klienten verletzt werden (bereits in das Gesuch aufzunehmen).

Welche Entscheide kann die Aufsichtskommission fällen?

Nichteintreten (Fünferbesetzung): Fehlen der Eintretensvoraussetzungen.

Gegenstandslosigkeit: Entbindung erfolgt durch Klienten, Zweck fällt dahin, Rückzug des Gesuchs, Einwilligung des Klienten in das Entbindungsgesuch. Abschreibung durch den Präsidenten.

Abgrenzung: Kein Opponieren gegen das Gesuch. Diesfalls kann das Gericht das Verfahren nicht abschreiben, sondern muss entscheiden. Es ist durch den Klienten nicht widerruflich.

Ansonsten: Materielle Entscheidung mit Abweisung oder Gutheissung (Fünferbesetzung).

Wie gestaltet sich die Kostentragung eines Entbindungsverfahrens?

Grundsatz: Nach Obsiegen und Unterliegen.

Heikel: Unmöglichkeit einer vorgängigen Anfrage oder Einholung einer Stellungnahme. Kostellationen:

• Widersetzen des Klienten im Prozess: Es gilt der Grundsatz.
• Gegenstandslosigkeit, z.B. erfolgt ohne Weiteres eine Entbindung/Einverständiserklärung: Kostentragung durch Verursacher oder aus Billigkeitsgründen.
• Klient ist ausser Stande: Billigkeitsüberlegungen. Kriterium: In wessen Interesse die Entbindung erfolgt. Falls nicht im Interesse des Anwalts, sind keine Kosten zu erheben.

Eine Parteientschädigung gibt es nicht.

Rechtsmittel gegen einen Entscheid der Aufsichtskommission?

Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach § 41 ff. VRG.

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. und 90 ff. BGG.

Wann kann eine vorläufige Entbindung erfolgen? Was muss der Anwalt vorkehren?

Ausnahmsweise, um das mit der Befreiung bezweckte Ziel erreichen zu können, z.B.: Erfolgreiche Arrestlegung, aus zeitlichen Gründen.

§ 35 I AnwG: Soweit zur Wahrung der Interessen der Rechtsvertretung erforderlich, befreit die Präsidentin oder der Präsident vom Berufsgeheimnis ohne Stellungnahme der Klientschaft, wenn

a. die Anwältin oder der Anwalt glaubhaft macht, dass ihre oder seine schützenswerten Interessen, insbesondere an der Erwirkung eines Arrests, nur gewahrt werden können, wenn auf die vorgängige Anhörung der Klientschaft verzichtet wird, und
b. sie oder er die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 34 Abs. 2 abgibt.

Die Klientschaft erhält Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme. Die Aufsichtskommission entscheidet über die definitive Entbindung.

Anwalt wird aufgefordert, ungesäumt Mitteilung von der Vornahme der Handlung zu machen. Die Ermächtigung für Betreibung/Klage gilt nur, wenn die Prosequierungsfristen vor dem entgültigen Entscheid ablaufen.

Kostentragung: Im endgültigen Entscheid. Kostentragung allein durch den Anwalt, wenn sich dieser Verfahrensschritt als unnötig erweist. Zahlt der Klient nach Arrestlegung, gilt er als unterlegen und hat das Entbindungsverfahren sowie die Gegenstandslosigkeit zu vertreten.

Wann kann eine Offenlegung ohne Entbindung erfolgen?

Nur bei Rechtfertigungsgründen, die den Anwalt auch nach Art. 321 StGB straffrei lassen:

• Gesetzliche Auskunftspflicht: Eine allfällige Norm muss sich spezifisch an die betroffenen Geheimnisträger richten. Solche Normen sind nicht ersichtlich. Allgemein statuierte Pflichten reichen nicht aus.
• Rechtertigende Notwehr
• Rechtfertigende Nothilfe

Welche Aufgaben nimmt die Aufsichtskommission wahr?

Führen des Anwaltsregisters, der öffentlichen Liste (Art. 28 BGFA) sowie dem Anwaltsverzeichnis (§ 16 AnwG).

Durchführung von Disziplinarverfahren.

Entbindung vom Berufsgeheimnis.

Entzug des Anwaltspatents (§ 21 AnwG).

Wann besteht die Disziplinaraufsicht?

Örtlich: Entscheidend, auf welchem Gebiet sich die beanstandete Handlung zugetragen hat. Primär: Ort, wo ein allfälliges Gerichtsverfahren stattfindet bzw. stattgefunden hat (Art. 14 BGFA). Falls die nicht im Zusammenhang mit einer Vertretung vor Behörden erfolgt: Ort, wo sich die Tätigkeit hauptsächlich ihrem Schwerpunkte nach zugetragen hat. Für Anwälte ausserhalb des Monopolbereichs richtet sich die Aufsicht nach kantonalem Recht. Bei Unzuständigkeit erfolgt eine Weiterleitung.

Sachlich: Beurteilung anwaltsspezifischer Tätigkeit inner- oder ausserhalb des Monopolbereichs. Aber auch: Prüfung der Voraussetzungen des Registereintrags, Entzug des Anwaltspatents.

Zeitlich: Mit Wegfall der Anwaltstätigkeit entfällt die Aufsichtskompetenz. Entscheidend ist nicht das Anwaltsregister, sondern die Aufgabe der fraglichen Tätigkeit, an welche die Aufsicht anknüpft. Kriterien: Gegenstand des Disziplinarverfahrens und Dauerhaftigkeit der Aufgabe. Unterscheidung zwischen Monopolbereich und Tätigkeit ausserhalb des Monopols: Je nachdem kann nur das eine oder andere Gegenstand sein oder sich in den anderen Bereich auswirken (z.B. allgemeine Verfehlungen greifen auch, wenn der Anwalt noch ausserhalb des Monopols tätig ist gemäss kantonalem Recht). Dauerhaftigkeit der Aufgabe: Nach 1-jähriger relativer Verjährungsfrist des Vorwurfs, aber vor dem Zeitpunkt der hypothetischen Registerlöschung ist Rechtsmissbrauch.

Wie wird das Disziplinarverfahren veranlasst?

Schriftliche Verzeigung oder Meldung einer Gemeinde-, Kantons- oder Bundesbehörde (Meldepflicht gemäss Art. 15 BGFA und § 39 AnwG). Einleitung kann aber auch von Amtes wegen erfolgen (eigene Wahrnehmung). Untersuchung wird durch Rücknahme der Verzeigung nicht hinfällig.

Der Verzeiger hat keine weiteren Verfahrensrechte als Bestätigung des Eingangs. Allenfalls aber Pflicht zur Kostentragung bei völlig aussichtslosen oder mutwilligen Verzeigungen.

Stellung des Verzeigers: Bestätigung des Eingangs, aber keine weiteren Verfahrensrechte. Möglicherweise Information bzgl. Kostentragung bei völlig aussichtsloser/mutwilliger Verzeigung. Private Interessen werden vom Disziplinarverfahren nicht geschützt.

Wie steht es mit der Geheimhaltung im Disziplinarverfahren?

Es gilt das Amtsgeheimnis (§ 25 I AnwG). IDG ist daher nicht anwendbar (§ 23 I IDG). Öffentlichkeit kann bei berechtigtem Interesse informiert werden.

Aufsichtsbehörden anderer Kantone sowie Amtsstellen oder Gerichte haben bestimmte Einsichtsrechte bzw. Rechte auf Aktenherausgabe. In jedem Fall wird Gelegenheit zur Stellungnahme geboten. Urkunden mit Äusserungen von Anwälten, die in einem anderen Verfahren dem Aussageverweigerungsrecht unterstehen, werden nicht herausgegeben.

Ist die Verzeigung unklar, so kann sie im Rahmen präsidieller Vorabklärungen zur Klarstellung/Ergänzung zurückgewiesen werden. Der Verzeiger ist von einer aussichtslosen Verzeigung abzuhalten. Ist die Mitteilung komplett unklar, so kann sie einstweilen nicht als Verzeigung behandelt werden.

Wie wird das Disziplinarverfahren eröffnet?

Hinreichender Tatverdacht: Eröffnung, ansonsten Nichtanhandnahme.

Der Präsident kann Vorabklärungen treffen (Vorbereitung/Beseitigung Unklarheiten).

Auf Feststellungsbegehren (Rechtsauskünfte) tritt die Aufsichtskommission nicht ein. Ebenso bei Störungen des gerichtlichen/behördlichen Geschäftsgangs, sofern genügende Sanktionsmittel bestehen.

Mit Eröffnung: Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierzu ist keine Entbindung vom Berufsgeheimnis erforderlich.

Wie wird ein Disziplinarverfahren durchgeführt?

Referent: Erlass der verfahrensleitenden Verfügungen/Vorladungen zur Untersuchung des Sachverhalts. Zeugeneinvernahmen können nicht erfolgen. Es finden auch keine mündlichen Parteiverhandlungen statt.

Charakter: Verwaltungsrechtliches Administrativverfahren. Es ist kein unabhängiges, unparteiisches Gericht i.S.v. Art. 6 EMRK/Art. 30 BV. Möglichkeit des Weiterzugs an das Verwaltungsgericht besteht. Bzgl. Ausstand gelten geringere Anforderungen als bei ordentlichen Richtern.

Bei Berufsausübungsverbot/Entzug des Anwaltspatens: Zivilrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 6 EMRK.

Die Unschuldsvermutung greift nicht, Aufsichtskommission berücksicht aber im Rahmen rechtsstaatlicher Gesichtspunkte, dass die Behörde den Verstoss nachweisen muss.

Ev. Stellungnahme des Registerkantons oder der ausländischen Behörde.

Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme/Schlussanträgen. Der Referent überweist einen schriftlichen, begründeten Antrag an die Aufsichtskommission.

Läuft parallel ein Strafverfahren, allenfalls Sistierung (insb. bei offenen Sachverhaltsfragen). Die Strafuntersuchungsbehörde hat einschlägige Verstösse der Aufsichtskommission zu melden. Ausnahme, dass Aufsichtskommission gleichzeitig tätig wird: Gefahr im Einzelfall oder anderen Gründe, umgehend einzuschreiten. Der Ausgang des Strafverfahrens bindet die Aufsichtskommission nicht.

Wie wird ein Disziplinarverfahren erledigt?

Geschäft ist spruchreif: Entscheid der Aufsichtskommission an der nächsten Sitzung aufgrund der gestellten Anträge des Referenten. Entscheide:

• Feststellung der Verletzung von Berufsregeln und Disziplinarmassnahme; oder
• Verfahrenseinstellung.

Wie gestaltet sich die Kostenauflage im Disziplinarverfahren?

Kostenauflage: Bestimmungen der StPO.

Entschädigungsfolgen: Richtet sich nach VRG, im erstinstanzlichen Verfahren also keine Parteientschädigung.

Welche Disziplinarmassnahmen können ergriffen werden?

Verwarnung.

Verweis.

Busse bis CHF 20'000.

Befristetes Berufsausübungsverbot für längstens 2 Jahre.

Dauerndes Berufsausübungsverbot.

Berufsverbote können vorsorglich angebordnet werden und sind mit Busse kombinierbar.

Was ist die Voraussetzung für die Anordnung von Disziplinarmassnahmen?

Schuldhafte Verletzung der Berufspflichten.

Wann verjährt ein Disziplinarverfahren?

Art. 19 BGFA:

Die disziplinarische Verfolgung verjährt ein Jahr, nachdem die Aufsichtsbehörde vom beanstandeten Vorfall Kenntnis hatte.

Die Frist wird durch jede Untersuchungshandlung der Aufsichtsbehörde unterbrochen.

Die disziplinarische Verfolgung verjährt in jedem Fall zehn Jahre nach dem beanstandeten Vorfall.

Stellt die Verletzung der Berufsregeln eine strafbare Handlung dar, gilt die vom Strafrecht vorgesehene längere Verjährungsfrist.