Zürcher Anwaltsrecht

Wie sind Vermögenswerte der Klienten aufzubewahren?

Vermögenswerte: Geld als auch andere Wertsachen für Rechnung des Klienten.

Art. 12 lit. h BGFA: Sie bewahren die ihnen anvertrauten Vermögenswerte getrennt von ihrem eigenen Vermögen auf.

D.h. getrenntes Konto (darf ein Sammelkonto sein) und getrennt vom Vermögen eines allfälligen Arbeitsgebers bei Teilzeit.

Sorgfältige Aufbewahrung: Keine Verwendung für eigene Zwecke (Art. 12 lit. a und h BGFA; Qualifizierte Veruntreuung).

Rechenschaftspflicht: Periodische Abrechnungen, Vorweisen von Belegen, entsprechende Mitteilungen.

Inwiefern ist der Anwalt zur Rückerstattung von anvertrauten Vermögenswerten verpflichtet?

Vgl. Art. 12 lit. h BGFA i.V.m. Art. 401 OR. Auf erster Verlangen hin innert kürzester Zeit oder gemäss Anweisungen an einen Dritten. Frist von 2 Wochen gilt nicht als übermässig.

Welche Leistungsverweigerungsrechte stehen dem Anwalt zu?

Art. 82 OR: Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. Beachte: Es muss sich um ein Austauschverhältnis handeln, was bei der Herausgabe als Nebenpflicht nicht gegeben ist. Diesfalls könnte das obligatorische Retentionsrecht greifen. Voraussetzung ist aber, dass das zurückbehaltene Vermögen verwertbar ist (nicht so bei Akten).

Dingliches Retentionsrecht für bewegliche Sachen/Wertpapiere (Art. 895 ZGB), wenn die Forderung fällig ist und in einem Zusammenhang steht (hierbei genügt eine gleiche Zweckbindung oder ein natürlicher Zusammenhang).

Verrechnungsrecht.

Was ist zu beachten, wenn ein Anwalt als Finanzintermediär (Escrow Agent) tätig wird?

Straftatbestände sind zu beachten: Art. 305bis StGB (Geldwäscherei), Art. 305ter StGB (Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften und Melderecht).

Das GwG regelt die Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 1 GwG). Es enthält einen Pflichtenkatalog (Art. 3 ff. GwG).

Als Finanzintermediäre gelten auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen. Anwälte unterstehen ev. der FINMA-Aufsicht, spätestens dann, wenn es sich um einen Auftrag handelt, der nicht mit einem Mandat zusammenhängt oder wenn kein besonderes Fachwissen erforderlich war.

Die Anwälte unterstehen bei der Tätigkeit als Finanzintermediär nicht dem Berufsgeheimnis (vgl. Art. 9 GwG). Es besteht sogar eine Meldepflicht.

Wichtig: Trennung von eigenen und Geldern herkömmlicher Klienten, da diese sonst ebenfalls von einer Kontosperrung oder Beschlagnahme betroffen sind.

Wo sind die Grundsätze der Rechnungsstellung geregelt? Was ist der Zweck?

Art. 12 lit. i BGFA: Sie klären ihre Klientschaft bei Übernahme des Mandates über die Grundsätze ihrer Rechnungsstellung auf und informieren sie periodisch oder auf Verlangen über die Höhe des geschuldeten Honorars.

Zweck: Vorbeugung von Differenzen über Honorarhöhe.

Was umfasst die Aufklärung bei Mandatsübernahme?

• Abrechnung nach Aufwand oder pauschal
• Stundensatz
• Nebenkosten
• Erfolgsprämie
• Häufigkeit der Rechnungsstellung
• Zahlungsfristen
• Bei Prozessführung: Auswirkungen auf Honorarabrechnung, Hinweis auf kantonale Tarife

Höhe des Honorars: Zivilrecht und allenfalls kantonale Vorschriften.

Art. 12 lit. i BGFA ist nicht anwendbar auf exzessive Honorare, ausser es liegt eine schwere Sorgfaltspflichtsverletzung vor.

Der Anwalt ist nicht verpflichtet, eine verbindliche Aussage über die Höhe zu treffen, er muss aber die Faktoren aufzeigen. Eine Maximalhöhe ist zulässig.

Wie muss die Abrechnung erfolgen?

Jederzeit innert nützlicher Frist und auf erstes Verlangen des Klienten über angefallene Kosten bzw. inwieweit Kostenvorschuss verbraucht ist.

Unaufgeforderte Abrechnung: 4 Monate bis 1 Jahr, je nach Art des Mandats.

Eine detaillierte Abrechnung muss nur auf Verlangen des Klienten gemacht werden.

Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Honorarnote.

Wie ist die Abrechnungspflicht begrenzt?

Grundsatz: Rechenschaftspflicht dauert gem. Art. 400 OR weiter, auch nach Mandatsbeendigung.

Der Klient kann sich rechtsmissbräuchlich verhalten (übermässige Häufigkeit, Verfügbarkeit aller Informationen, jahrelanger Verzicht).

Spätestens bei Verjährung endet die Verpflichtung (Art. 128 Ziff. 3 OR, 5 Jahre).

Was ist ein Geheimnis i.S.d. BGFA?

Art. 13 BGFA: Alles, was dem Anwalt infolge seines Berufs von seiner Klientschaft anvertraut worden ist. D.h.: Alle denkbaren Informationen, die Geheimnischarakter aufweisen. Dazu gehören Informationen, die der Anwalt aufgrund seines Mandates wahrnimmt und die damit im Zusammenhang stehen. Geheimnisschutz setzt schon vor dem Mandatsabschluss ein.

Beschränkung nur auf anwaltstypische Tätigkeit. Es ist dem Anwalt verwehrt, das Berufsgeheimnis auszudehnen (mittels Rechtsschein).

Geheimnischarakter: Nicht allgemein bekannt und offenkundig (objektiver Aspekt). Geheimnisherr hat ein Geheimhaltungsinteresse (subjektiver Aspekt; Vermutung des Vorhandenseins).

Auch das Bestehen des Mandats ist bereits ein Geheimnis. Eng begrenzte Ausnahme: Geltendmachung von Honorarforderungen (insb. Bestehen des Mandats, Rechnungsstellung, Ausstehen der Forderung sind dann nicht erfasst). Eine Betreibung oder ein Sühneverfahren ist damit gestattet ohne Einwilligung/Ermächtigung.

Beschreibe den Geheimnisherr.

Geheimnisherr ist nur der Klient, nicht aber Dritte. Bei mehreren Klienten ist jeder Klient einzeln zu betrachten.

Falls ein Dritter eine Information (über diesen Dritten oder den Klienten) nur im Hinblick auf die Anwaltsstellung unter Bedingung der Geheimhaltung mitteilt, entsteht ein eigenes "Mandat". Der Dritte hat die Stellung eines Klienten. Problematisch: Stillschweigen gegenüber dem ersten Klienten (Treuepflicht/Interessenkonflikt). Allfällige Entbindung muss gegenüber beiden Klienten erfolgen (1. Klient: Wahrnehmung im Rahmen eines Mandats, 2. Klient: Anwaltliche Zusicherung).

Erben werden im Erbfall nicht zum Geheimnisherrn, obwohl das Mandat in gewissen Fällen (Art. 405 OR) übergeht.

Bei juristischen Personen: Organe/Vertreter sind nicht Geheimnisherren, sondern nur die Körperschaft. Mit Liquidation geht die Eigenschaft unter (nicht aber die Pflicht des Anwalts). Bei Konkurseröffnung muss eine Entbindung durch die Aufsichtskommission erfolgen.

Wo ist das Berufsgeheimnis im BGFA geregelt?

Art. 13 BGFA:

Anwältinnen und Anwälte unterstehen zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die Entbindung verpflichtet sie nicht zur Preisgabe von Anvertrautem.

Sie sorgen für die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen.

Wer ist Geheimniswahrer?

Mandatierte oder der das Mandat betreuende Anwalt sowie ausserhalb der Kanzlei beigezogene Anwälte.

Nicht: Rechtskonsulenten.

Ebenso: Anwälte derselben Kanzlei (Betrachtung als Einheit; Art der Kenntnisnahme ist unerheblich).

Anwaltskörperschaft: Jeder Anwalt persönlich, jedoch muss eine entsprechende Organisation gewährleistet sein.

Hilfspersonen unterstehen nicht Art. 13 BGFA. Der Anwalt ist aber für die Einhaltung verantwortlich (Abs. 2).

Wann beginnt und endet das Berufsgeheimnis?

Beginn: Anvertrauung oder Wahrnehmung des Berufsgeheimnisses.

Es gilt zeitlich unbegrenzt. Es erlischt mit Bezug auf den Anwalt erst mit seinem Tod. Die Geheimnisse müssen aber auch nach dem Tod gewahrt werden. Sofern der Anwalt in einer Kanzlei tätig war, müssen die Mitanwälte die Geheimnisse wahren.

Spezialfall: Ein Anwalt mandatiert einen anderen Anwalt als Willensvollstrecker u.a. mit der Abwicklung der Kanzlei. Zürcher Aufsichtskommission geht davon aus, dass keine Entbindung stattfinden muss.

Verfahren gegen einen früheren Klienten dürfen nur geführt werden, wenn keine entsprechenden Geheimnisse verwertet werden. Darunter fallen nur Geheimnisse, die nicht selber vom Klienten vorgebracht werden können.

Wie ist das Verhältnis zwischen Art. 321 StGB zu Art. 13 BGFA?

Unterschiedlicher Anwendungs- und Deckungsbereich.

Art. 321 StGB: Auch Personen, die nicht dem BGFA unterstehen (allerdings spielt das in ZH keine Rolle, da AnwG ebenfalls für die anwaltliche Beratung auf das BGFA verweist). Zudem: Personen, die den Anwaltsberuf nicht mehr ausüben und daher nicht mehr der Disziplinargewalt unterstehen. Direkte Anwendung auf Hilfspersonen. Vorsatz- und Antragsdelikt.

Art. 13 BGFA: Kann auch durch fahrlässiges Verhalten erfüllt werden.

Welche Pflichten entspringen dem Berufsgeheimnis?

Schweigepflicht: Keine Mitteilung des Geheimnisses an unbefugte Dritte.

Geheimhaltungspflicht: Der Anwalt darf nicht zulassen, dass Unbefugte auf dem Geheimnis unterstehende Informationen zugreifen können. Sicherstellung auf allen Handlungsebenen (insb. Infrastruktur). Kanzlei gilt als Einheit. Disziplinierung bei konkreter Gefährdung erfolgt nach Art. 12 lit. a BGFA.

In gerichtlichen Verfahren: Verweigerung der Aussage/Herausgabe von Dokumenten, im Falle einer Beschlagnahme Beantragung der Siegelung. Prozessgesetze gehen soweit, dass Anwälte von der Editionspflicht ganz ausgenommen sind (Art. 264 StPO; Art. 160 I lit. b ZPO). Schranke: Rechtsmissbrauchsverbot, insb. verfällt das Verweigerungsrecht, wenn er sich vor einer gegen ihn gerichteten Strafuntersuchung schützt. Eine fehlende Aussageverweigerungsmöglichkeit erfordert dennoch eine Entbindung (bzw. einschlägige Fälle). Kriterium der Interessenabwägung: Belastung der Klienten.

Genuines Beweismaterial ist nicht erfasst (Gegenstände, die beim Anwalt aufbewahrt werden, um sie vor einer Beschlagnahme zu schützen und die bei Dritten/dem Klienten beschlagnahmt werden könnten)

Verfügung über Klientengelder: Spezielle Formulare bei Banken (ohne Offenlegung von Berufsgeheimnissen). Problem: Fatca.

Welche Rechte kommen dem Anwalt aufgrund des Berufsgeheimnisses zu?

Keine Pflicht zur Offenlegung (Art. 13 I Satz 2 BGFA), trotz Entbindung. Darauf wird sich der Anwalt berufen, wenn die Offenbarung den Klienteninteressen oder den seinigen zuwiderläuft.

Wie erfolgt die Entbindung bei mehreren Geheimnisherrn?

Klientschaft besteht aus mehreren Personen: Entbindung in Bezug auf alle.

Vertritt der Anwalt nur einen Klienten, der aber mit anderen zusammen Geheimnisherr ist: Entbindung nur von diesem Klienten erforderlich. Allfällige Aufklärung über negative Konsequenzen. Anderweitige Konsequenzen müssen bedacht werden (Treue- und Sorgfaltspflicht).

Was bedeutet das Gebot der schonenden Offenlegung?

Preisgabe von geschützten Informationen muss sich vielmehr im Rahmen der Entbindung bewegen und darf auch dort nur so weit gehen, als dies unbedingt notwendig ist.

Was ist Form, Umfang und Zeitpunkt der Entbindung durch den Klienten?

Entbindung kann formfrei erfolgen. Zu Beweiszweck empfiehlt sich eine schriftliche Entbindungserklärung. Bei konkludenter Einwilligung ist grosser Zurückhaltung zu üben. Zürcher Praxis: Keine stillschweigende Einwilligung bei Mandatsübernahme zur Eintreibung von Honorarforderungen. Jedenfalls ist für klare Verhältnisse zu sorgen.

Inhalt: Entbindung muss hinreichend bestimmt sein. Blankoentbindungen sind nicht zulässig. Elemente: Offenzulegende Informationen, Adressat, Zeitpunkt, Bezugnahme auf Zweck.

Die Entbindung kann jederzeit widerrufen werden (keine Form; Wirkung ex nunc). Fraglich ist, ob der Anwalt vor widerrufsauslösenden Handlungen den Klient informieren muss.

Zeitpunkt: Grundsäzlich vor der Offenlegung. bei rückwirkender Genehmigung wird ein allfälliges Verfahren vor der Aufsichtskommission als gegenstandslos abgeschrieben (es fehlt der subjektive Geheimhaltungswille). Die nachträgliche Entbindung durch die Aufsichtskommission kann keine heilende Wirkung entfalten.

Wann ist eine Entbindung durch den Klienten nicht möglich?

Klient ist verstorben oder urteilsunfähig.

Konkurs oder Liquidation einer Gesellschaft.

Keine Kontaktaufnahme möglich.

Folge: Entbindung durch die Aufsichtskommission.