Zivilprozess MS

1. Welche Berufungsgründe kennen sie?

Die Berufung ist das Rechtsmittel gegen Urteile der 1.Instanz. Rechtsmittel sind allgemein Anträge auf Überprüfung der Entscheidung, diese dienen immer nur zur Bekämpfung von Gerichtsfehlern, nicht von Parteifehlern.

Rechtsmittel sind durch den Devolutiveffekt (= aufsteigende Wirkung) gekennzeichnet, das heißt über das Rechtsmittel entscheidet das im Instanzenzug übergeordnete Gericht und nicht das Gericht, dass die angefochtene Entscheidung erlassen hat.

Die Berufung (wie auch die ordentliche Revision) haben einen Suspensiveffekt (= aufschiebende Wirkung), sie hemmen den Eintritt der materielle Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit.

Außerdem sind für die Berufung (und Revision) Gerichtsgebühren zu entrichten, diese Pauschalgebühr hängt vom Streitwert ab.

Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen für Rechtsmittel besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein:

• Statthaftigkeit: Entscheidung muss überhaupt und insbesodere durch das gewählte Rechtsmittel anfechtbar sein.
• Rechtsmittellegitimation: Beantwortet die Frage, ob die Person zur Erhebung eines Rechtsmittels abstrakt befugt ist. Dies sind bei Entscheidungen über die Hauptsache nur die Parteien und der Nebenintervenient.
• Rechtzeitigkeit: Das Rechtsmittel muss innerhalb der zu seiner Erhebung offenstehenden Frist erhoben werden.
• Beschwer: Es geht darum, wer konkret zur Erhebung eines Rechtsmittels berechtigt ist. Nur derjenige, der durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt wird. Im Zivilprozess ist die formelle Beschwer maßgeblich. Das bedeutet es wird darauf abgestellt, ob die Entscheidung vom zugrunde liegenden Sachantrag des Rechtsmittelwerbers zu seinem Nachteil abweicht. Beschwert ist jede Partei, die nicht zur Gänze mit ihrem Sachantrag durchgedrungen ist.
• Nicht Vorliegen eines Rechtsmittelverzicht oder einer Rechtsmittelzurückahme: bewirken die sofortige formelle Rechtskraft der Entscheidung.

 

Für Rechtsmittel gelten die allgemeinen Bestimmungen über Schriftsätze. Außerdem hat der Rechtsmittelschriftsatz die Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts, die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung und die Anwaltsunterschrift zu enthalten. Weiters muss das Rechtsmittel die Anfechtungserklärung enthalten. IZw gilt die Entscheidung zur Gänze angefochten. Es sind die Gründe für die Anfechtung anzugeben und ob der Rechtsmittelwerber die Aufhebung oder Abänderung beantragt (Rechtsmittelantrag).

Es gilt das Verbot der reformatio in peius, das bedeutet, dass Rechtsmittelgericht darf die Entscheidung nicht zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers abändern. Die Anfechtung erfolgt also innerhalb der Grenzen der Rechtsmittelanträge.

Die Überprüfung erfolgt auf Basis der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 1.Instanz vorliegenden Sachanträge. Neue Sachanträge und Beweismittel können in einem Rechtsmittel nicht vorgebracht werden. Kein Neuerungsverbot besteht im Berufungsverfahren über die Nichtigerklärung oder Feststellung des Bestehens der Ehe und in Arbeitsrechtsstreitigkeiten. Es ist zu unterscheiden zwischen nova reperta und nova producta. Werden nova reperta ohne Verschulden im Vorprozess nicht geltend gemacht, kommt eine Wiederaufnahmsklage in Betracht. Nova producta können mit neuer Klage oder Oppositionsklage geltend gemacht werden.

Das Rechtsmittelgericht hat in der Sache grundsätzlich selbst zu entscheiden und hat daher reformatorischen Charakter.

 

Die Berufung bietet die weitesten Überprüfungsmöglichkeiten, wegen der Bindung an die Berufungsgründe und des Neuerungsverbots (§ 482 ZPO) handelt es sich um ein „beschränktes“ Rechtsmittel.

 

Bei den Berufungsgründen ist zwischen

• Verfahrensfehlern iwS (Verstöße gegen Prozessrecht) und
  • Nichtigkeit
  • Sonstige Verfahrensmängel
• Entscheidungsfehlern (materielle Mängel)
  • Unrichtige Tatsachenfeststellung (Aktenwidrigkeit, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige Anwendung von Erfahrungssätzen)
  • Unrichtige rechtliche Beurteilung

zu unterscheiden. Die Unterscheidung hat Auswirkung auf die Art der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts. Die Berufungsgründe sind nicht erschöpfend aufgezählt, sondern werden an einzelnen Stellen in der ZPO erwähnt.

 

Nichtigkeitsgründe sind die schwerwiegendsten Verfahrensfehler, wird kein Rechtsmittel erhoben, so gilt „Rechtskraft heilt Nichtigkeit“. Das bedeutet Nichtigkeitsgründe können nur bei Geltendmachung durch die Partei zur Aufhebung der Entscheidung des Verfahrens führen.

Die Nichtigkeitsgründe sind allerdings von Amts wegen zu beachten, das heißt wenn die Partei sie nicht ausdrücklich geltend gemacht haben, hat das Rechtsmittelgericht diese aufzugreifen. Nichtigkeitsgründe wirken absolut, das Gericht hat nicht zu prüfen, ob der Nichtigkeitsgrund die Richtigkeit der Entscheidung beeinflusst hat.

§ 477 ZPO enthält eine Aufzählung von Nichtigkeitsgründen, die nach hA nicht taxativ ist. Ein Urteil ist nichtig, wenn

• Teilnahme von ausgeschlossenem oder zur Ablehnung berechtigtem Richter
• nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht (aber Heilung bei Einlassung)
• Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit; sachlich oder örtlich unzuständiges Gericht
• keine Möglichkeit der Partei vor Gericht zu verhandeln
• Partei nicht oder nicht selbst (oder durch einen gesetzlichen Vertreter) vertreten war
• keine Zulässigkeit des Rechtswegs
• ungerechtfertigter Ausschluss der Öffentlichkeit
• mangelhafte Fassung des Urteils

Weiters bildet auch der Mangel anderer Prozessvoraussetzungen einen Nichtigkeitsgrund, ebenso das Vorliegen eines Prozesshindernisses (zB Klagszurücknahme unter Anspruchsverzicht, Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung).

 

Rechberger gliedert die Nichtigkeitsgründe wie folgt:

• Verstöße gegen die Grundvoraussetzungen zivilgerichtlicher Entscheidungstätigkeit: Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit, Unzulässigkeit des Rechtswegs, Mangel der internationalen Zuständigkeit, Unzuständigkeit, Teilnahme eines ausgeschlossenen Richters, vorschriftswidrige Besetzung
• Verstöße gegen die Grundvoraussetzungen für die Teilnahme der Parteien am Prozess: Mangel der Parteifähigkeit, Mangel der Prozessfähigkeit
• Verstöße gegen das Erfordernis der Schutzwürdigkeit des geltend gemachten Anspruchs: Verletzung der Streitanhängigkeit und der Rechtskraft, Entscheidung trotz Klagszurücknahme unter Anspruchsverzicht
• Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze, die ein faires Verfahren sichern sollen: Verletzung des rechtlichen Gehörs, ungerechtfertigter Ausschluss der Öffentlichkeit

 

Die Nichtigkeit führt zwingend zur Aufhebung des Urteils. Die Entscheidung erfolgt mit Beschluss (§ 471 ZPO).

 

Die sonstigen Verfahrensmängel sind in § 469 ZPO geregelt. Der Verstoß wiegt weniger schwer und sie sind nicht von Amts wegen wahrzunehmen, sie müssen in der Berufung ausdrücklich geltend gemacht werden. Sie wirken nicht absolut, sondern sind nur relevant, wenn sie sich auf die Richtigkeit der Sachentscheidung auswirken konnten.

Nach § 469 Abs 1 Z 2 ZPO ist ein Verfahrensmangel ein Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war.

Hauptanwendungsfall: Nichtaufnahme beantragter Beweismittel.

Wichtig: wird die Mangelhaftigkeit des Verfahrens 1. Instanz nicht in der Berufung geltend gemacht, kann dies in der Revision nicht mehr nachgeholt werden.

§ 469 ZPO beinhaltet zwei Sondertatbestände: unvollständige Erledigung der Sachanträge und die unvollständige Sachverhaltsfeststellung als Folge unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Im zweiten Fall spricht man von einem sekundären Verfahrensmangel, dieser ist im Rahmen der Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts mit Rechtsrüge geltend zu machen.

 

Liegen die geltend gemachten Verfahrensmängel nicht vor, bestätigt das Berufungsgericht die angefochtene Entscheidung mit Urteil. Liegt der Mangel vor, soll das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden. Praktisch heben die Berufungsgerichte das angefochtene Urteil auf und verweisen das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück (Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss).

 

Aktenwidrigkeit ist ein Sondertatbestand der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, wird aber in der Praxis als eigenständiger Berufungsgrund behandelt. Sie besteht in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstücks und dessen Wiedergabe durch das Gericht.

Mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung werden Fehler bei der Lösung der Tatfrage bekämpft. Im Vordergrund steht die unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung im Rahmen der freien Beweiswürdigung.

Bei der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Anwendung von Erfahrungssätzen behauptet der Berufungswerber, dass das Erstgericht durch Anwendung falscher Erfahrungssätze unrichtige Tatsachenfeststellungen getroffen hat.

Zur gesetzmäßigen Anwendung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber angeben:

• welche konkrete Feststellung er bekämpft
• infolge welche unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde
• welche konkrete andere Feststellung begehrt wird und
• aufgrund welcher Beweismittel und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre

Die Tatsachenrüge wird immer durch Urteil erledigt.

 

Die unrichtige rechtliche Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumption des Erstgerichts. Bekämpft wird immer die unrichtige Entscheidung der Hauptsache, daher bezieht sich die unrichtige rechtliche Beurteilung idR auf Fragen des materiellen Rechts. Ohne Rechtsrüge darf das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht überprüfen. Das Berufungsgericht entscheidet mit Urteil, wenn es das Urteil bestätigt oder abändert oder mit Beschluss, wenn das Urteil wegen eines sekundären Verfahrensmangels aufhebt.

 

Berufungsbeschränkung des § 501 ZPO, in Verfahren mit € 2.700 nicht übersteigenden Streitwert ist die Berufung nur wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung zulässig. Eine auf unzulässige Berufungsgründe gestützte Berufung ist zurückzuweisen. Die Berufungsbeschränkung gilt nicht für:

• familienrechtliche Streitigkeiten
• Bestandsstreitigkeiten
• Testverfahren nach § 502 Abs 5 Z 3 ZPO
• Arbeits- und Sozialrechtssachen.

 

1. Wie funktioniert eine Überweisung wegen Unzuständigkeit beim streitigen, wie beim Außerstreitigen Verfahren? Gibt es einen Rekurs?

Bei der Beurteilung der Natur eines verfahrenseinleitenden Schriftsatzes kommt es auf dessen Inhalt und nicht auf dessen Bezeichnung an, eine Zurückweisung wäre höchst unökonomisch. Nach § 40a JN richtet sich die Beantwortung der Frage, in welchem Verfahren eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, nicht nach der Bezeichnung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes durch die Parteien, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und des Vorbringens des Antragstellers/Klägers. Durch die Umdeutung könnte sich auch ergeben, dass ein anderes Gericht zuständig würde, weil für das streitige Verfahren andere Zuständigkeitsregeln gelten als für das Außerstreitverfahren. Es ist zu unterscheiden:

• Wird die Klage in einen Antrag umgedeutet, so sieht § 44 JN vor, dass die Rechtssache an das zuständige Gericht zu überweisen ist,
• wird ein Antrag in eine Klage umgedeutet und ergibt sich daraus die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts so ist § 44 JN nicht anwendbar.

 

Eine amtswegige Überweisung an das zuständige Gericht ordnet § 44 Abs 1 JN nur für das Außerstreit-, Exekutions- und Insolvenzverfahren. Im streitigen Verfahren ist eine solche Überweisung nicht vorgesehen. § 261 Abs 6 ZPO räumt dem Kläger allerdings das Recht ein, einen Eventualantrag zu stellen, dass das nicht zuständige angerufene Gericht die Klage an ein namhaft zu machendes, nicht offenbar unzuständiges Gericht überweisen möge. Stellt der Kläger den Überweisungsantrag, so verliert er das Recht die erfolgende Unzuständigkeitsentscheidung anzufechten.

Hat das Gericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen und konnte der Kläger keinen Überweisungsantrag nach § 261 Abs 6 ZPO stellen (insbesondere bei a limine Zurückweisung), sieht § 230a ZPO vor, dass der Kläger 14 Tage nach der Zustellung einen Überweisungsantrag an ein anderes Gericht stellen kann.

Wurde der Antrag rechtzeitig gestellt und das namhafte Gericht ist nicht offenbar unzuständig, so hat das Gericht den Unzuständigkeitsbeschluss aufzuheben und die Klage zu überweisen.

Bei beiden Fällen der Überweisung wird die Gerichts- bzw Streitanhängigkeit nicht aufgehoben, dies bedeutet, dass der Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen bleibt.

Eine grenzüberschreitende Überweisung an ein ausländisches Gericht kann das österreichische Recht nicht anordnen.

 

Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel zulässig. Das Gericht an welches überwiesen wurde kann sich nicht mehr für unzuständig erklären außer der Beklagte macht die Unzuständigkeit geltend.

1. Wie funktioniert der Kostenersatz im außerstreitigen Verfahren?

Grundregel ist nach § 78 Abs 2 AußStrG der Gedanke, dass die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen sind. Maßstab für den Erfolg ist, wieweit die Partei mit ihrer Rechtsverfolgung oder -verteidigung gegenüber anderen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgt haben, erfolgreich war (= Erfolgsprinzip der Kontradiktorik). Soweit dies die Billigkeit erfordert, kann vom Erfolgsprinzip abgewichen werden.

Bei teilweisem Erfolg, sind mehrere Ansätze denkbar:

• Der überwiegende Erfolgreiche hat Anspruch auf jene Kosten, die bei der Geltendmachung des Zugesprochenen entstanden wären, oder
• man kann die Erfolgsquoten kompensieren und auf diese Weise die Erfolgsquote bilden, in deren Umfang der überwiegende Obsiegende Anspruch auf Kostenersatz auf Basis des geforderten hat (Quotenkompensation). OGH hat sich dieser Meinung angeschlossen.

 

Barauslagen unterfallen grundsätzlich der Grundregel, ergeben sich aus § 78 Abs 2 AußStrG keine Ersatzansprüche (weil der Kostenersatz ausgeschlossen wurde oder keine kontradiktorische Situation vorliegt) dann sind die Barauslagen den Parteien nach den Verhältnissen der Anteile am Verfahrensgegenstand, mangels Bestimmbarkeit zu gleichen Teilen, aufzuerlegen.

Das Gericht hat in jedem die Sache erledigenden Beschluss über die Kosten abzusprechen, das Erstgericht kann sich dies bis zur Erledigung der Sache vorbehalten. Für die Verzeichnung der Kosten verweist § 78 Abs 4 AußStrG auf die Bestimmungen der ZPO. 

Sonderregeln gibt es nach § 129 AußStrG für die Sachwalterbestellung.

 

Kein Kostenersatz ist vorgesehen bei:

• Abstammung minderjähriger Kinder (§ 83 Abs 4 AußStrG)
• Adoption (§ 90 Abs 2 AußStrG)
• Legitimation minderjähriger Kinder (§ 92 Abs 4 AußStrG)
• Unterhalt minderjähriger Kinder (§ 101 Abs 2 AußStrG)
• Entscheidung über die Obsorge und die persönlichen Kontakte (§ 107 Abs 5 AußStrG)
• Vollstreckbarerklärung ausländischer Obsorge- und Besuchsrechtsentscheidungen (§ 114 Abs 6 AußStrG)
• Vermögensrechten Pflegebefohlener (§ 139 AußStrG).

1. Zeugenbeweis: Über was hat der Richter den Zeugen im Zuge einer Beweisaufnahme zu belehren?

Zeugen sind Personen, die über ihre Wahrnehmung aussagen sollen. Der Zeuge muss mündlich aussagen, eine schriftliche Aussage ist nicht vorgesehen.

In bestimmten Fällen schließt § 320 ZPO Zeugen von der Vernehmung aus („Zeugnisunfähigkeit“), dies sind von Amts wegen zu beachtende Beweisaufnahmeverbote:

1. Personen, die zur Wahrnehmung der zu beweisenden Tatsachen oder zur Mitteilung darüber nicht in der Lage sind
2. Geistliche, was ihnen im Rahmen der Beichte oder unter dem Siegel geistlicher Amtsverschwiegenheit anvertraut wurde
3. Staatsbeamte, die mit ihrer Aussage ein Amtsgeheimnis verletzten würden
4. eingetragene Mediatoren, was ihnen im Rahmen einer Mediation anvertraut wurde.

 

Der Richter führt die Zeugenvernehmung, der Ablauf ist in §§ 337 ff ZPO geregelt. Er belehrt den Zeugen, dass er wahrheitsgemäß auszusagen hat und über die Folgen einer falschen Beweisaussage. Weiters hat das Gericht den Zeugen vor der Vernehmung über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren (§ 339 ZPO). Der Zeuge ist über seine persönlichen Daten zu befragen sowie seiner Beziehung zu den Parteien. Erst dann erfolgt die Vernehmung zur Sache. Die Vernehmung erfolgt durch den Richter, anschließend können die Parteien (bzw Vertreter) ergänzende Fragen stellen, dies ist aber nur durch richterliche Genehmigung möglich.

 

Aussageverweigerungsrecht (§ 321 ZPO):

• wenn er sich oder nahe stehenden Personen der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung aussetzen würde
• bei einem unmittelbaren vermögensrechtlichen Nachteil
• staatlich anerkannte Verschwiegenheitspflichten
• Gefährdung von Kunst- oder Geschäftsgeheimnissen
• Ausübung des Wahl- oder Stimmrechts

Die Aussageverweigerungsgründe beziehen sich nur auf einzelne Fragen, ein vollständiges Aussageverweigerungsrecht besteht nicht. Diese Gründe dienen dem Schutz anderer Werte und sollen vor Gewissenskonflikten schützen. § 321 ZPO statuiert kein amtswegig wahrzunehmendes Vernehmungsverbot, der Zeuge kann trotzdem aussagen, wenn er will.

1. Welche verschiedenen Insolvenzverfahren gibt es? Was ist der Unterschied zwischen Sanierungsverfahren und Konkursverfahren?

Seit dem IRÄG 2010 wurde die Zweigleisigkeit des Insolvenzverfahrens beseitigt, anstelle des früheren Konkurs- und Ausgleichsverfahren ist nun ein einheitliches Verfahren getreten à das Insolvenzverfahren nach der IO.

Es wird je nach Ausgestaltung der Eingangsphase als Sanierungsverfahren oder als Konkursverfahren bezeichnet.

Beim Sanierungsverfahren wird der Antrag auf Eröffnung vom Schuldner gestellt, dieser Antrag wird bereits mit einem zulässigen Sanierungsplan verbunden. Natürliche Personen die kein Unternehmen betreiben sind vom Sanierungsverfahren ausgeschlossen, für sie gibt es das Schuldenregulierungsverfahren, das einen Unterfall des Konkursverfahrens darstellt. Sie können aber sehr wohl alternativ zum Zahlungsplan einen Sanierungsplan vorlegen.

Das Sanierungsverfahren kann mit oder ohne Eigenverwaltung des Schuldners stattfinden. Im Fall der Eigenverwaltung bleibt er dispositionsbefugt und unterliegt der Überwachung des Sanierungsverwalters. Der Sanierungsplan muss eine Mindestquote von 30 Prozent aufweisen.

Wird das Verfahren nicht als Sanierungsverfahren eröffnet, ist es als Konkursverfahren zu bezeichnen. Der Insolvenzverwalter heißt hier Masseverwalter.

Sowohl Sanierungs- als auch Konkursverfahren sind nur Ausgestaltungen des einheitlichen Insolvenzverfahrens, dies zeigt sich darin, das bei Scheitern des Sanierungsplans das Sanierungsverfahren als Konkursverfahren fortzusetzen ist.

 

Das einheitliche Insolvenzverfahren wird entweder als Konkurs- oder als Sanierungsverfahren bezeichnet. Ein Sanierungsverfahren liegt vor, wenn der Schuldner den Eröffnungsantrag selbst stellt und einen zulässigen Sanierungsplan beantragt hat. Andernfalls ist das Verfahren als Konkursverfahren zu eröffnen.

Nach Verfahrenseröffnung können die Gläubiger ihre Forderungen anmelden, der Insolvenzverwalter prüft die wirtschaftliche Lage des Schuldners, die Ursachen der Insolvenz und die Möglichkeit das Unternehmen fortzuführen. Er nimmt die Insolvenzmasse in Besitz und Verwaltung, ermittelt die Aktiva, sorgt für deren Sicherung und Einbringlichkeit und prüft die angemeldeten Forderungen.

• Erste Gläubigerversammlung: idR ca 14 Tage nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
• Allgemeine Prüfungstagsatzung: 60 bis 90 Tage nach Eröffnung
  Die Frist für die Anmeldungen von Forderungen endet 14 Tage vor der Prüfungstagsatzung (§ 74 Abs 3 IO).
• Berichtstagsatzung: spätestens 90 Tage nach Eröffnung
  Entscheidung über die Fortführung und Schließung des Unternehmens. Diese kann mit der Prüfungstagsatzung verbunden werden.

Der Schuldner hat die Möglichkeit im Laufe des Verfahrens einen Sanierungsplan zu beantragen und die Verwertung der Insolvenzmasse zu verhindern (§ 140 Abs 1 und 2 IO). Wird bei der Berichtstagsatzung die Fortführung des Unternehmens beschlossen und der Sanierungsplan liegt im Interesse der Gläubiger, kann dem Schuldner auf seinen Antrag eine 14tägige Frist zur Stellung eines Sanierungsplans gesetzt werden (§ 114b Abs 2 IO).

Natürliche Personen können auch einen Zahlungsplan bzw die Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens beantragen. Diese haben auch den Zweck die Sanierung des Schuldners zu ermöglichen, setzen aber eine vorherige Verwertung der Insolvenzmasse voraus.

 

Das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung unterscheidet sich nur gering vom Konkursverfahren.

Das Gericht hat bereits bei der Insolvenzeröffnung die Tagsatzung zur Abstimmung über den Sanierungsplan anzuberaumen (idR 60 bis 90 Tage nach Eröffnung), diese Tagsatzung kann mit der Prüfungstagsatzung verbunden werden (§ 168 Abs 1 IO). Die Verwertung des Unternehmens ist erst zulässig, wenn der Sanierungsplan nicht innerhalb von 90 Tagen nach Insolvenzeröffnung angenommen wird (§ 168 Abs 2 IO).

Wird der Sanierungsplan angenommen und rechtskräftig bestätigt, so ist das Verfahren damit abgeschlossen. Bei Scheitern des Plans, wird das Verfahren als Konkursverfahren weitergeführt.

 

Beim Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung unterbleibt die gänzliche Entmachtung des Schuldners. Er bleibt in den Grenzen der §§ 171 ff IO dispositionsfähig, steht aber unter der Aufsicht des Sanierungsverwalters. Ablauf:

• Frühe erste Gläubigerversammlung (oder Berichtstagsatzung): idR 3 Wochen nach Eröffnung (§ 179 IO). Der Sanierungsverwalter hat über das Ergebnis der Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners, insbesondere ob der Finanzplan eingehalten werden kann, der Sanierungsplan erfüllbar ist und ob Gründe zur Entziehung der Eigenverwaltung vorliegen, zu berichten.
• Sanierungsplantagsatzung (idR verbunden mit der Prüfungstagsatzung): 60 bis 90 Tage nach Eröffnung

Wird der Sanierungsplan nicht binnen 90 Tagen ab Eröffnung angenommen, so ist dem Schuldner die Eigenverwaltung zu entziehen und das Verfahren wird als Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung oder als Konkursverfahren fortgeführt.

1. Kind und Mutter wollen Unterhaltsansprüche gegen den Vater geltend machen, sie wissen aber nicht wie viel er verdient. Muss das Begehren bestimmt sein?

Ein Unterhaltsverfahren ist nur auf Antrag einzuleiten, für diesen gelten die Bestimmtheitserfordernisse des § 9 Abs 2 und 3 AußStrG, wird ausschließlich eine Geldsumme begehrt muss der geforderte Betrag demnach erst (auf gerichtliche Aufforderung) beziffert werden, wenn die Verfahrensergebnisse die ziffernmäßige Angabe zulassen. Wurde nach Verstreichen der Frist der geforderte Betraf nicht beziffert, so ist der Antrag zurückzuweisen. Auf diese Rechtsfolge ist hinzuweisen.

§ 9 Abs 1 AußStrG: Wird ein Antrag bestellt muss dieser kein bestimmtes Begehren enthalte, aber hinreichend erkennen lassen, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit der Antragsteller anstrebt und aus welchem Sachverhalt er dies ableitet.

 

Bei Unterhaltsforderungen gibt es allerdings noch eine Besonderheit, und zwar gibt es hier eine Auskunftspflicht von Personen, deren Einkommen oder Vermögen für die Entscheidung über den Unterhaltsanspruch von Belang ist haben dem Gericht oder Jugendamt als gesetzlichem Vertreter eines Minderjährigen darüber Auskunft zu geben.

Der Vater ist also verpflichtet über seine Einkommenslage Auskunft zu erteilen. Weigert er sich kann man beim Dienstgeber um Auskunft ersuchen. Auskunftspflichtig sind auch das AMS, die Sozialversicherungsträger und unter bestimmten Voraussetzungen die Finanzämter.

Bei grob schuldhafter Nichterfüllung der Auskunftspflicht kann der Auskunftspflichtige nach billigem Ermessen der dadurch entstandenen zusätzlichen Verfahrenskosten verpflichtet werden (§ 103 AußStrG).

Sobald die Informationen über das Einkommen vorliegen kann und muss das Begehren konkretisiert werden. Im Unterhaltsverfahren zwischen Eltern und ihren Kindern herrscht ab einem Streitwert von € 5.000 relative Anwaltspflicht.

1. Sie kommen nicht zu einer Tagsatzung, was können sie machen?

Eine Tagsatzung ist eine vom Gericht angeordnete Zusammenkunft von Parteien und Gericht zur Vornahme von Prozesshandlungen. Die Verständigung der Parteien von der anberaumten Tagsatzung samt Aufforderung zum Erscheinen erfolgt durch die Ladung (§ 131 ZPO). Es ist darauf zu achten, dass genügend Vorbereitungszeit bleibt, mindestens drei Wochen für die vorbereitende Tagsatzung und ca. 14 Tage für eine etwaige Berufsverhandlung.

Die Tagsatzung beginnt mit dem Aufruf zur Sache durch den Richter, es folgt die Feststellung der Anwesenheit der Parteien und des Gegenstands der Tagsatzung.

 

Eine Tagsatzung ist versäumt (nach § 133 ZPO):

• wenn man nicht erscheint
• wenn man trotz richterlicher Aufforderung nicht verhandelt
• wenn man sich nach Aufruf der Sache (vor Schluss der Verhandlung) wieder entfernt
• wenn man bei Anwaltspflicht ohne Anwalt erscheint
• wenn man wegen ungebührlichem Verhalten entfernt wurde (§ 198 Abs 2 ZPO)
• wenn die Partei oder ihr Bevollmächtigter postulationsunfähig ist und auch zur Tagsatzung kein geeigneter Vertreter erscheint (§ 185 Abs 1 ZPO)

 

Folge der Versäumung ist, dass die Partei von der vorzunehmenden Prozesshandlung ausgeschlossen wird (§ 144 ZPO Präklusionswirkung). Weitere Folgen: Fällung eines Versäumungsurteils, Ruhen des Verfahrens bei Versäumung einer Tagsatzung durch beide Parteien, fingierte Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht bei Nichterscheinen des Klägers im Eheverfahren.

 

Das Gesetz kennt drei verschiedene Rechtsbehelfe zur Beseitigung von Säumnisfolgen; den weitesten Anwendungsbereich hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 146 ff ZPO), zusätzlich sieht das Gesetz den Widerspruch gegen Versäumungsurteile vor und uU auch die Berufung.

 

1. Man kann einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen.

Bei Bewilligung wird der Prozess in die Lage vor Säumnis zurückversetzt. Auch ein infolge der Säumnis erlassenes Urteil kann aufgehoben werden.

Voraussetzung für die Wiedereinsetzung ist, dass die Säumnis auf ein unvorhergesehenes oder (objektiv) unabwendbares Ereignis zurückzuführen ist; zB Unfall auf dem Weg zum Gericht, plötzliche schwere Erkrankung. Ein minderer Grad des Verschuldens (leichte Fahrlässigkeit) des Wiedereinsetzungswerbers hindert die Wiedereinsetzung nicht.

Der Antrag ist innerhalb von 14 Tagen nach Wegfall des Hindernisses beim Gericht einzubringen.

In den Antrag sind nach § 149 ZPO

• alle begründenden Umstände à Wiedereinsetzungsgründe
• die Mittel zur Glaubhaftmachung à Bescheinigungsmittel
• die Behauptung und Glaubhaftmachung der Rechtzeitigkeit

anzuführen.

Es gilt hinsichtlich der Wiedereinsetzungsgründe die Eventualmaxime, das heißt der Werber darf später nicht noch Gründe nachschieben, sondern muss alle Gründe zum Zeitpunkt des Antrags vorbringen.

Die Wiedereinsetzung ist nur bei Versäumung von prozessualen Fristen offen, nicht aber bei Versäumung von materiell-rechtlichen Fristen (wie zB der Verjährungsfrist). Ausgeschlossen ist sie im Exekutions-, Insolvenz- und Grundbuchsverfahren.

Bewilligt das Gericht die Wiedereinsetzung, ist dies unanfechtbar (§ 153 ZPO).

Die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens trägt immer der Wiedereinsetzungswerber (§ 154 ZPO)

 

1. Widerspruch § 396 ZPO

Ist der Rechtsbehelf gegen Versäumungsurteile nach § 396 Abs 1 ZPO (nicht rechtzeitige Klagebeantwortung) und § 442 ZPO (Versäumung der Tagsatzung vor mündlicher Streiteinlassung). Der Behelf des Widerspruchs steht nur dem Beklagten offen.

Das Gesetz sieht den Widerspruch nur vor, wenn der Beklagte die erste Verteidigungshandlung versäumt.

Gefahr der Exekution zur Sicherstellung!

Der Widerspruch hat die erste Verteidigungshandlung zu sein, muss den Inhalt einer Klagebeantwortung beinhalten, bedarf aber keiner Begründung der Säumnis. Der Widerspruch ist binnen 14 Tagen ab Zustellung des Versäumungsurteils beim Erstgericht einzubringen.

Er ist ein remonstrativer Rechtsbehelf, das heißt das Erstgericht entscheidet über ihn. Ist der Widerspruch verspätet oder unzulässig, so ist er abzuweisen. Andernfalls ist die vorbereitende Tagsatzung anzuberaumen, zu deren Beginn das Versäumungsurteil aufzuheben ist. Die entstandenen Kosten hat der Widerspruchswerber zu tragen.

 

1. Berufung §§ 461 ff ZPO

Allgemeines zur Berufung siehe Frage 56.

Vorteile der Berufung sind, dass eine längere Frist (4 Wochen) offen steht, sie steht jeder Partei zu (Kläger und Beklagtem) und sie hat aufschiebende Wirkung. Außerdem trägt der Gegner auch die Kosten des Berufungsverfahrens, es gibt keine Kostenseparation.

Voraussetzung à das angefochtene Urteil muss fehlerhaft sein.

Wegen des geltenden Neuerungsverbots ist die Berufung wenig vielversprechend, bietet aber den weitestgehenden Rechtsschutz (bei Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, kann der Beklagte sogar die Klagsabweisung erreichen). Das Erstgericht kann der Berufung selbst stattgeben wenn Berufung auf Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Zustellfehler) gestützt wird.

 

Die Rechtsbehelfe können kumuliert werden, immer möglich wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich ausschließt. Die Partei kann ihre Anträge reihen, das Gericht ist dann daran gebunden. Nimmt die Partei keine Reihung vor, ist zuerst über das Rechtsmittel mit dem weitestgehenden Rechtsschutz zu entscheiden (Berufung). Nach anderer Meinung ist zuerst über das Rechtsmittel zu entscheiden, das auf die einfachste, rascheste, billigste und sicherste Weise erledigt werden kann.

1. Können nach einer Wiedereinsetzung auch Urkunden vorgelegt werden, bei denen eine Frist einzuhalten war die bereits verstrichen ist und somit Präklusion eingetreten ist?

Es gilt die Eventualmaxime: daher müssen alle Gründe für die Wiedereinsetzung in dem Antrag geltend gemacht werden, nachher dürfen keine Gründe mehr nachgeschoben werden.

Der Antrag ist mit der versäumten Handlung gleichzeitig einzubringen. Also Handlungen für die vorher eine Frist gesetzt wurde werden durch die Wiedereinsetzung restituiert. Das Verfahren wird in das Stadium zurückversetzt in dem es sich vor Säumnis befunden hat. Dies gilt allerdings nur bei prozessualen Fristen, nicht mehr wenn schon die absolute Frist beispielsweise für die Nichtigkeitsklage und Wiederaufnahmsklage verstrichen ist.
 

1. Der Gerichtsvollzieher klopft um 4 Uhr morgens an der Tür und möchte eine Fahrnisexekution durchführen. Bislang war der betreffende an keinem Verfahren beteiligt der Gerichtsvollzieher hält ihm aber einen Rechtskräftigen Zahlungsbefehl / Versäumungsurteil vor die Nase. Was kann man dagegen tun?

Ich werde Vollzugsbeschwerden nach § 68 EO erheben.

Diese ist ein Rechtsbehelf, den jeder erheben kann, der sich durch den Vorgang des Exekutionsvollzuges, insbesondere durch eine Amtshandlung des Vollstreckungsorganes oder durch die Verweigerung der Exekutionshandlung, für beschwert erachtet. Gegenstand der Beschwerde ist also nie der Richter oder der Rechtspfleger.

Sie richtet sich etwa gegen:

• Pfändung beweglicher Sachen, die sich nicht in Gewahrsame des Verpflichteten befinden
• Pfändung unter dem erforderlichen Maß wegen vermeintlicher Deckung
• Delogierung ohne vorherige Verständigung des Verpflichteten
• ungerechtfertigtes Innehalten
• Erteilung des Zuschlages bei der Versteigerung aufgrund eines mangelhaften Versteigerungsverfahrens.

Die Beschwerde ist formfrei und binnen 14 Tagen nach Kenntnis vom Exekutionsvollzug oder von der Verweigerung einzubringen.

Die Entscheidung ergeht mit Beschluss. Ist die Beschwerde berechtigt und kann dem Mangel noch abgeholfen werden (zB bei der Pfändung) so ist der Zustand für den Dritten wiederherzustellen. Kann dem Mangel nicht (mehr) abgeholfen werden, so ist die Beschwerde abzuweisen (zB nach Beendigung der Exekution).

Kann über die Beschwerde nicht unverzüglich entschieden werden, so kann die Exekution auf Antrag gem § 42 Abs 1 Z 8 EO aufgeschoben werden.

1. Was sind die Aufgaben eines Insolvenzverwalters?

Der Insolvenzverwalter heißt im Konkursverfahren und im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung Masseverwalter. Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung Sanierungsverwalter.

Dem Insolvenzverwalter obliegt die Durchführung des Insolvenzverfahrens unter Wahrung der gemeinschaftlichen Interessen der Beteiligten. Er hat das masseunterworfene Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen und alle die Masse betreffenden Dispositionen zu treffen.

Aufgaben hauptsächlich in §§§ 81, 81a IO geregelt:

• Prüfung der wirtschaftlichen Lage, der bisherigen Geschäftsführung, der Insolvenzursachen
• Unverzügliche Prüfung ob das Unternehmen fortgeführt werden kann
• Prüfung der Erfüllbarkeit des Sanierungsplans bis zur Berichtstagsatzung
• Feststellung und Verwertung von Aktiva (Errichtung eines Inventars)
• Verwaltung und Vertretung der Insolvenzmasse
  Vertretungsmacht = er ist im Verhältnis zu Dritten kraft seine Bestellung befugt, alle Rechtsgeschäfte und -handlungen für die Insolvenzmasse vorzunehmen, welche „die Erfüllung der Obliegenheiten seines Amtes mit sich bringt“. Hierzu zählt auch die Prozessführung.
  • Gericht kann Befugnisse einschränken, wirkt nach außen nur, wenn dem Dritten dies bekannt gegeben wird
  • Bestimmte Rechtsgeschäfte bedürfen zu ihrer Wirksamkeit (im Außenverhältnis) der Genehmigung des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichts (zB bei Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens, vgl § 117 IO).
• Entscheidung ob schwebende Rechtsgeschäfte erfüllt oder bestimmte Dauerschuldverhältnisse vorzeitig aufgelöst werden
• Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen nach §§ 27 ff IO
• Mitwirkung der Feststellung der Passiva
• Verteilung des Masseerlöses (vgl §§ 128 ff IO)

 

Pflichten (im Innenverhältnis) §§ 114, 116 IO, sind nur im Innenverhältnis bedeutsam und gründen keine Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen.

• Insolvenzverwalter hat bei allen wichtigen Vorkehrungen die Äußerungen des Gläubigerausschusses einzuholen
• Vor Abschluss von in § 116 IO genannten Geschäften (Wert über € 100.000) muss der Insolvenzverwalter
  • Äußerung des Gläubigerausschusses und des Schuldners einholen
  • Mitteilung an das Insolvenzgericht machen (mindestens 8 Tage vor Vornahme der Handlung)

1. Wie beginnt ein Insolvenzverfahren? Welche Rechtsfolgen treten mit Eintritt der Insolvenzwirkung ein? Wie endet ein Insolvenzverfahren?

Antragsprinzip à das Vorliegen eines Antrags bildet eine formelle Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Materielle Voraussetzung ist das Vorliegen eines Insolvenzgrundes (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung).

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird mit Edikt öffentlich bekannt gemacht, es ist ausdrücklich als Konkurs- oder als Sanierungsverfahren zu bezeichnen.

§ 74 Abs 2 IO bestimmt den Inhalt des Insolvenzedikts:

• Bezeichnung des Insolvenzgerichts
• Name (Firma) und Wohnort des Schuldners, bei Vereinen die ZVR-Zahl
• Name, Anschrift, Telefonnummer des Insolvenzverwalters
• Hinweis ob Eigenverwaltung zusteht
• Ort, Zeit und Zweck der ersten Gläubigerversammlung
• Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen innerhalb bestimmter Frist anzumelden
• Aufforderung an die Aus- und Absonderungsberechtigten iSd § 12a KO, ihre Rechte geltend zu machen
• Ort und Zeit der Prüfungstagsatzung

Die Rechtswirkungen der Insolvenzeröffnung treten mit Beginn des Tages ein, der der öffentlichen Bekanntmachung des Edikts folgt (§ 2 Abs 1 IO).

 

Rechtsfolgen des Eintritts der Insolvenzwirkungen:

• der Schuldner verliert die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das massezugehörige Vermögen (§ 2 Abs 2 IO). Er bleibt zwar Eigentümer, aber die Befugnis zur Verwaltung geht auf den Insolvenzverwalter über. Rechtshandlungen, die der Schuldner nach Eröffnung setzt und die Masse betreffen sind den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam (§ 3 IO).
  • Ausnahme beim Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung, jene Rechtshandlungen nach § 171 IO sind wirksam
  • Privatschuldner mit Eigenverwaltung ist verfügungsbefugt bedarf bei Dispositionen aber der Zustimmung des Insolvenzgerichts
• Dritte, die dem Schuldner etwas schulden, können nach Eröffnung nicht mehr schuldbefreiend an diesen leisten. Zahlungen an den Schuldner sind nur befreiend, wenn die Leistung nachträglich in die Insolvenzmasse fließt oder dem Dritten die Eröffnung weder bekannt war, noch bekannt sein musste.
  Die Beweislast obliegt dem Dritten, gelingt ihm der Beweis nicht, so muss er nochmal an die Insolvenzmasse leisten. Die Sorgfaltspflicht wird streng ausgelegt, von Banken, Versicherungen und größeren Unternehmen wird verlangt, dass sie die Bekanntmachungen in der Insolvenzdatei verfolgen. Dies wird von Verbrauchern und kleinen und mittleren Unternehme nicht verlangt.
  • Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung und beim eigenverwaltenden Schuldner im Schuldenregulierungsverfahren kann man schuldbefreiend an diesen leisten.
• Der Schuldner hat keinen Anspruch auf Unterhalt aus der Masse. Bei Einkünften ist ihm das Existenzminimum zu überlassen und darüber hinaus sind dem Schuldner und seiner Familie aus dem Neuerwerb jene Mittel zu überlasse, die zu einer bescheidenen Lebensführung unerlässlich sind (§ 5 Abs 1 IO). Reicht das laufende Einkommen dafür nicht aus, so ist das Unerlässliche aus der Insolvenzmasse zu gewähren. Dies nur, wenn der Schuldner zu einem Erwerb außer Stande ist (= Anspannungsgrundsatz). Wohnt der Schuldner in einem der Insolvenzmasse zugehörigen Haus, sind die unentbehrlichen Wohnräume zu überlassen,
  • Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung darf nur verbraucht werden was für eine bescheidene Lebensführung nötig ist.

 

Das Insolvenzverfahren endet mit der Aufhebung. Es ist aufzuheben:

• wenn das Vermögen verwertet und der Erlös verteilt (= Schlussverteilung) ist (§ 139 IO)
• wenn das Vermögen zur Deckung der Verfahrenskosten nicht mehr reicht und auch kein Kostenvorschuss geleistet wird (§ 123a IO) oder
• wenn nach Ablauf der Anmeldungsfrist alle Masse- und Insolvenzgläubiger der Aufhebung des Insolvenzverfahrens zustimmen (§ 123b IO)

Die Aufhebung ist öffentlich bekannt zu machen, genauso die Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses, alle vollzogenen Anmerkungen sind zu löschen und alle den Schuldner beschränkenden Maßnahmen sind aufzuheben.

Aufhebung ex lege à mit Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem ein Sanierungsplan oder Zahlungsplan bestätigt oder das Abschöpfungsverfahren eingeleitet wird, ist das Insolvenzverfahren ex lege aufgehoben.

1. Kann man mit dem Gericht per Fax kommunizieren?

Die in § 89 Abs 3 GOG und § 60 Geo entwickelten Grundsätze für telegrafische Eingaben können auf die Eingaben per Fax übertragen werden (da nicht mehr relevant).

Eingaben per Fax gelten als fristgerecht eingebracht, wenn das Fax am letzten Tag der Frist vom Gericht empfangen wird. Erforderlich ist aber die Nachreichung des Originalschriftsatzes oder eines eigenhändig unterfertigten Bestätigungsschriftsatzes durch die Partei. Allenfalls ist ein befristeter Verbesserungsauftrag zu erteilen.

Das Risiko von Einbringungsfehlern, technischen Gebrechen und der Belegung des Empfangsgerätes zum Übersendungszeitpunkt trägt der Einschreiter.

Schriftsätze die per Mail übermittelt werden, können nicht mit einer im elektronischen Rechtsverkehr übermittelten Eingabe gleichgestellt werden. Es gelten die gleichen Grundsätze wie beim Fax.

 

Der elektronische Rechtsverkehr (ERV) ermöglicht die elektronische Datenübermittlung von elektronischen Eingaben, Beilagen sowie von gerichtlichen Erledigungen zwischen den Gerichten und den Parteien (bzw deren Vertretern).

Rechtsgrundlagen: §§ 89a ff GOG und ERV 2006

Die Teilnahme durch Registrierung steht jedem offen, Rechtsanwälte und Notare sind schon länger zur Teilnahme verpflichtet, ebenso Banken und Versicherungen. Ein Verstoß gegen die Einbringungspflicht wird als Formmangel behandelt und führt zu einem Verbesserungsverfahren.

Eine elektronische Eingabe ist für alle Eingaben und Beilagen möglich, sie bedürfen jedoch keiner Unterschrift und keiner Gleichschrift und Rubriken.

Elektronische Eingaben der Partei an das Gericht sind dann eingebracht, wenn sie zur Gänze beim Bundesrechenzentrum einlangen. Als Zustellzeitpunkt des Rückverkehrs gilt jeweils der auf das Einlangen in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers folgende Werktag.

 

1. Wie ist vorzugehen, wenn eine Klage unschlüssig ist? Wann prüft das Gericht in limine litis die Schlüssigkeit?

Eine Klage muss schlüssig sein. Schlüssigkeit bedeutet, dass sich der behauptete Sachverhalt unter den Tatbestand eines Rechtssatzes subsumieren lässt und die Rechtsfolge dieses Rechtssatzes dem Klagebegehren entspricht.

Bei Unschlüssigkeit ist die Klage mit Urteil abzuweisen, allerdings ist dem Kläger zuvor eine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen.

Das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens (also von der Einbringung der Klage/in limine litis bis zur Entscheidung der letzten Instanz) von Amts wegen oder aufgrund einer Einrede der beklagten Partei zu prüfen.

Wie verläuft ein Abschöpfungsverfahren? Was ist das genau?

Das Abschöpfungsverfahren steht allen natürlichen Personen (Unternehmern wie Nicht-Unternehmern) offen. Es ist die ultima ratio für Schuldner, die an den Hürden des Zahlungsplans scheitern. Grundgedanken: Einem redlichen und kooperativen Schuldner, der bereit ist, für einen Zeitraum von idR sieben Jahren jede zumutbare Beschäftigung auszuüben und sein pfändbares Einkommen den Gläubigern zu überlassen, soll die Chance auf Entschuldung geboten werden, wenn die Gläubiger einem angemessenen Zahlungsplan die Zustimmung verweigern. Die Restschuldbefreiung am Ende ist nicht von der Zustimmung der Gläubiger abhängig. Erforderlich ist, dass der Schuldner bestimmte Obliegenheiten beachtet und die Mindestquote erreicht wird.

Der Schuldner hat keine freie Wahl zwischen Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren. Er muss zuerst einen angemessenen Zahlungsplan anbieten. Erst wenn der Zahlungsplan die erforderliche Mehrheit nicht erreicht, steht der Weg ins Abschöpfungsverfahren offen.

Über die Einleitung entscheidet das Insolvenzgericht, wenn ein Zahlungsplan nicht angenommen wurde, in derselben Tagsatzung. Einleitungshindernisse sind in § 201 IO taxativ umschrieben, diese sind nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers wahrzunehmen.

Die wichtigsten sind:

• rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung wegen bestimmter gläubigerschädigender Delikte
• Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren
• der Schuldner hat in den letzten drei Jahren unverhältnismäßige Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschleudert
• der Schuldner hat vorsätzlich oder grob fahrlässig schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse gemacht
• innerhalb der letzten 20 Jahre wurde bereits ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet (à Wiederholungsverbot)

Außerdem müssen die Kosten des Abschöpfungsverfahrens voraussichtlich gedeckt sein, ansonsten ist die Einleitung von Amts wegen zu versagen.

 

Sinn ist es, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu ermöglichen und die Gläubiger für eine bestimmte Zeit am schuldnerischen Einkommen partizipieren zu lassen. Der Schuldner muss sein pfändbares Einkommen im Voraus an einen Treuhänder abtreten. Der Treuhänder hat das Geld anzulegen und am Ende jedes Kalenderjahres zu verteilen.

 

Gemäß § 210 Abs 1 Z 1 IO hat der Schuldner während des Abschöpfungsverfahrens eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben. Im Fall der Arbeitslosigkeit hat er sich um einen angemessenen Erwerb zu bemühen und darf keine zumutbare Arbeit ablehnen. Auch berufsfremde Arbeiten, sowie Gelegenheits- und Aushilfsarbeiten sind anzunehmen.

Der Schuldner muss Schenkungen und Erbschaften herausgeben, jeden Wohnsitz- oder Arbeitsplatzwechsel bekannt geben und er darf keine neuen Verbindlichkeiten eingehen.

 

Obliegenheitsverletzungen sind nicht von Amts wegen aufzugreifen. Jeder Gläubiger kann die vorzeitige Einstellung beantragen, wenn der Schuldner seine Obliegenheit schuldhaft verletzt und dadurch die Befriedigung der Gläubiger beeinträchtigt hat. Bei Verstößen gegen § 210 Abs 1 Z 8 IO (Eingehen neuer Schulden ohne bezahlen zu können) kann die Einstellung auch ohne Beeinträchtigung beantragt werden.  Der Antrag kann nur innerhalb eines Jahres nach Bekanntwerden der Obliegenheitsverletzung gestellt werden.

Das Verfahren ist von Amts wegen vorzeitig einzustellen, wenn der Schuldner unentschuldigt nicht zur gerichtlichen Einvernahme erscheint oder Auskünfte verweigert.

 

Während des Verfahrens ist der Schuldner durch eine Exekutionssperre abgeschirmt, diese wirkt nur gegenüber den Insolvenzgläubigern, nicht zu Lasten allfälliger Neugläubiger.

 

In der Regel dauert das Verfahren sieben Jahre. Verkürzung ist möglich, wenn das Verfahren mindestens drei Jahre gedauert hat und die Gläubiger insgesamt eine Quote von mindestens 50 Prozent erhalten haben à Schuldner hat Anspruch auf vorzeitige Restschuldbefreiung.

Wenn nach Ablauf  der sieben Jahre mindestens 10 Prozent der Forderungen abgedeckt wurden, hat der Schuldner Anspruch auf Erteilung der Restschuldbefreiung. Wird die Mindestquote nicht erreicht, hängt die Erteilung der Restschuldbefreiung von einer Billigkeitsentscheidung des Richters ab. Möglich ist auch eine Verlängerung um drei Jahre.

 

Die Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgt durch Gerichtsbeschluss, dieser wirkt gegen alle Gläubiger, auch gegen solche, die ihre Forderung nicht angemeldet haben. Mit Erteilung wandelt sich der nicht beglichene Teil in eine Naturalobligation.

Einige privilegierte Forderungen bestehen trotzdem weiterhin, zB Ansprüche aus einer vorsätzlichen begangenen unerlaubten Handlung (Schmerzengeld aus vorsätzlicher Körperverletzung). Ebenso ausgenommen sind Forderungen die nur aufgrund des Verschuldens des Schuldners unberücksichtigt geblieben sind.

Nachträglicher Widerruf § 216 IO: Stellt sich nach Erteilung der Restschuldbefreiung heraus, dass der Schuldner Obliegenheiten verletzt hat und die Befriedigung der Schuldner damit beeinträchtigt hat, kann diese nachträglich widerrufen werden.

Voraussetzung: Antrag eines Insolvenzgläubigers innerhalb zwei Jahren ab rechtskräftiger Restschuldbefreiungserteilung.

1. Wie sieht die Gerichtsbesetzung im streitigen Verfahren aus?

Die Gerichtsbarkeit kann durch Einzelrichter oder durch Senate ausgeübt werden. Der Einzelrichter ist immer Berufsrichter und in der Regel selbständiger Einzelrichter, dem die gesamte Gerichtsgewalt zukommt. Senate können nur mit Berufsrichtern oder mit Berufs- und Laienrichtern besetzt sein. Sie werden von einem Vorsitzenden geleitet. Handelt dieser allein, obwohl der gesamte Senat tätig sein müsste, liegt ein relativer Nichtigkeitsgrund vor. Es müssen immer alle Mitglieder ihre Stimme abgeben, der Vorsitzende als Letzter.

 

Erste Instanz: Die Gerichtsbarkeit bei den Bezirksgerichten wird immer durch Einzelrichter ausgeübt (§ 5 JN). Die Landesgerichte und das HG Wien sind regelmäßig mit Einzelrichtern besetzt (§ 7a JN), nur wenn der Streitwert € 100.000 übersteigt kann in der Klage bzw Klagebeantwortung (nur dort!) Antrag auf Senatsbesetzung gestellt werden à Zivilsenat (3 Berufsrichter) oder in Handelssachen Kausalsenat (2 Berufsrichter und ein fachmännischer Laienrichter). In der Praxis nicht sehr relevant.

 

Zweite Instanz: Werden die Landesgerichte als Rechtsmittelinstanz tätig, entscheiden sie immer in Senatsbesetzung. Senatsbesetzung gleich wie in erster Instanz, der Kausalsenat kommt allerdings nur bei der Erledigung von Berufungen nach den §§ 480 bis 500 ZPO zum Einsatz.

 

Dritte Instanz/OGH: Im Normalfall entscheidet der OGH im einfachen Senat, zusammengesetzt aus 5 Berufsrichtern, wobei einer den Vorsitz führt (keine Laienbeteiligung in Handelssachen!). Hingegen in Arbeits- und Sozialrechtssachen setzt sich der einfache Senat aus drei Berufsrichtern und 2 fachkundigen Laienrichtern zusammen.

In bestimmten einfacheren Sachen (zB Delegation oder Ordination) kann der OGH auch in einem Dreiersenat entscheiden.

Wenn die Entscheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 

• ein Abgehen von der ständigen Rechtsprechung des OGH oder
• von einer zuletzt ergangenen Entscheidung eines verstärkten Senats bedeuten würde oder
• wenn die zu lösende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht einheitlich beantwortet wurde

kann ein einfacher Senat beschließen, sich mit sechs weiteren Mitgliedern zu verstärken à verstärkter Senat nach § 8 OGHG.

 

Nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO bildet die nicht vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung einen Nichtigkeitsgrund. Dies liegt nicht vor, wenn anstelle eines Einzelrichters ein Senat entschieden hat.

Zur Verhindern jeder Einflussnahme auf die Zuteilung der bei einem Gericht einlangenden Rechtssachen und zur Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen Richter, sind die Rechtssachen im Voraus auf die Richter eines Gerichts nach allgemeinen Kriterien zu verteilen à feste Geschäftsverteilung. Verstoß gegen diesen bildet einen Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO, allerdings nur ein relativer Nichtigkeitsgrund, wenn sich beide Parteien rügelos in den Streit eingelassen haben.

1. Welche Zwangsmittel kennt das AußStrG? Welche Zwangsmittel kennt die ZPO?

 

Streitiges Verfahren:

Die Parteien haben im Zivilprozess ein Mitwirkungsrecht, versäumen sie also eine Prozesshandlung oder eine Tagsatzung bei der sie sich auf das Verfahren einlassen sollen ist gegen sie auf Antrag ein VU zu erlassen. Dadurch kann die Handlung erzwungen werden, weil die Parteien grundsätzlich kein VU gegen sich ergehen lassen wollen.

Zeugenvernehmung: Es gibt hier eine Erscheinungs- und Aussagepflicht, bleibt ein geladener Zeuge unentschuldigt fern, ist eine Ordnungsstrafe gegen ihn zu erlassen, bleibt er bei neuerlicher Ladung wieder fern verdoppelt sich die Ordnungsstrafe (maximal ca € 2.000) und die zwangsweise Vorführung des Zeugen ist anzuordnen.

Verweigert der Zeuge zu Unrecht die Aussage kann sie mittels Geld- oder Haftstrafe erzwungen werden (nach § 325 Abs 1 ZPO maximal 6 Wochen).

Streitiges Eheverfahren: Das Gericht kann beide Ehegatten zur persönlichen Erscheinung auffordern, diese Pflicht kann durch Ordnungsstrafen und gegebenenfalls durch zwangsweise Vorführung durchgesetzt werden.

 

Es gibt weiters die Ordnungsstrafe für den Fall das ein Schriftsatz beleidigende Äußerungen enthält, zusätzlich zur Strafe ist ein Verbesserungsversuch zu beauftragen.

Wurde die Verfahrenshilfe aufgrund von unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Vermögensbekenntnis erschlichen, kann das Gericht eine Mutwillensstrafe verhängen. Zusätzlich ist Strafanzeige zu erstatten.

 

Außerstreitverfahren:

Bereits im anhängigen Außerstreitverfahren kann sich die Notwendigkeit ergeben Zwangsmittel zur Durchsetzung von Pflichten im Verfahren anzuwenden. Diese Pflichten können sich etwa aus dem allgemeinen Teil (§ 13 Abs 1 AußStrG à Parteien habe das Gericht beim Fortgang des Verfahren zu unterstützen; § 16 Abs 2 AußStrG à Parteien haben vollständig und wahrheitsgemäß alle maßgeblichen Tatsache und Beweismittel vorzubringen und alle Fragen zu beantworten) oder aus dem besonderen Teil (§ 85 AußStrG à Mitwirkungspflicht bei der Feststellung der Abstammung; § 102 AußStrG à Auskunftspflichten im Unterhaltsverfahren). Oder aus den anwendbaren Bestimmungen der ZPO über die Beweisaufnahme (§ 35 AußStrG).

Im Unterschied zum Zivilprozess kann im Außerstreitverfahren die Mitwirkung der Parteien bei der Tatsachenermittlung im Verfahren erzwungen werden. § 79 Abs 2 enthält einen Katalog der in Betracht kommenden Zwangsmittel: Geldstrafen, Beugehaft, zwangsweise Vorführung, Abnahme von Urkunden, Auskunftssache und anderen beweglichen Sachen, Bestellung von Kuratoren, die auf Kosten und Gefahr eines Säumigen vertretbare Handlungen vorzunehmen haben.

Im Obsorgeverfahren kann man das Kind abnehmen, wenn er nicht freiwillig herausgegeben wird.

1. Gibt es eine mündliche Verhandlung im VaSt?

Im Außerstreitverfahren gilt nur eingeschränkt der Mündlichkeitsgrundsatz. Eine zwingende mündliche Verhandlung ist nur in besonderen Materien vorgesehen:

• im Abstammungsverfahren § 83
• in bestimmten Ehesachen § 94 Abs 1
• bei Bestellung eines Sachwalters nach § 121 Abs 1
• bei erheblicher Erweiterung der Sachwalterschaft nach § 128 Abs 2
• im Verfahren über das Erbrecht nach § 162
• und in Sonderverfahren

 

Ansonsten gilt nach § 18 AußerStrG, dass es dem Gericht stets freisteht, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, wenn es dies zur Beschleunigung des Verfahrens, zur Erhebung des Sachverhalts oder zur Erörterung von Rechtsfragen für zweckmäßig erachtet. Auch wenn eine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, muss nicht das gesamte Parteienvorbringen mündlich erfolgen, vielmehr ist auch in diesem Fall schriftliches Vorbringen beachtlich.

 

Wird eine mündliche Verhandlung durchgeführt, ist diese grundsätzlich öffentlich. Diese ist jedoch kraft Gesetzes in Ehe-, Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten ausgeschlossen (§ 140 AußStrG), gleichfalls im Verlassenschaftsverfahren (§ 185 AußStrG).

Auch ist die Öffentlichkeit im Einzelfall auszuschließen, wenn dies im Interesse des Pflegebefohlenen liegt oder andere berücksichtigungswürdige Gründe vorliegen. Trotzdem gilt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit. Der gesetzwidrige Ausschluss der Öffentlichkeit bildet einen Rekursgrund (§ 57 Z 2 AußStrG).

1. Wann stellt man einen Abänderungsantrag im Außerstreitigen Verfahren?

Nach Rechtskraft des Beschlusses kann dieser bei Vorliegen bestimmter schwerwiegender Mängel mittels Abänderungsantrag beseitigt werden. Dieser Rechtsbehelf entspricht in seiner Funktion der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage.

Ein Abänderungsantrag ist nur möglich, wenn die Wirkungen eines Beschlusses nicht durch die Einleitung eines anderen gerichtlichen Verfahrens beseitig werden können. Ausdrücklich unzulässig ist ein Abänderungsantrag in folgenden Angelegenheiten:

• Obsorge und persönliche Kontakte
• Annahme an Kindes statt
• Vermögensrecht Pflegebefohlener
• Verlassenschaftsverfahren nach Rechtskraft der Einantwortung (hier Möglichkeit der Erbschaftsklage nach § 823 ABGB)
• Grundbuchsverfahren
• Firmenbuchverfahren
• Kraftloserklärungsverfahren
• nach § 225e AktG

Es können nur rechtskräftige Entscheidungen bekämpft werden, vor Rechtskraft stehen den Parteien Rechtsmittel zur Verfügung.

Antragslegitimiert sind die Verfahrensparteien, insbesondere die nicht aktenkundige (übergangene) Partei. Eine amtswegige Abänderung ist nicht vorgesehen.

Die Abänderungsgründe entsprechen im Wesentlichen den Gründen für eine Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage. Diese sind nach § 73 Abs 1 AußStrG:

• wenn eine Partei nicht vertreten war
• wenn die Partei eines gesetzlichen Vertreters bedarf, aber nicht vertreten wurde
• wenn ein ausgeschlossener oder erfolgreich abgelehnter Richter oder Rechtspfleger entschieden hat
• wenn die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme nach § 530 Abs 1 Z 1-5 ZPO vorliegen
• wenn eine Partei eine über die Sache früher ergangene Entscheidung auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird
• wenn die Partei Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte
  à davon sind jedoch nur nova reperta erfasst (wenn diese ohne Verschulden nicht geltend gemacht wurden)!

Der Antrag ist innerhalb von 4 Wochen nach den in § 74 Abs 2 AußStrG genannten Zeitpunkten einzubringen (Zustellung der Entscheidung, Kenntnis vom Ausschließungsgrund, Rechtskraft des Strafurteils, Möglichkeit neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen), jedenfalls aber nicht vor Rechtskraft des bekämpften Beschlusses. Überdies gilt eine absolute Frist von 10 Jahren und im Abstammungsverfahren von 30 Jahren.

Zuständig ist das Gericht erster Instanz, Grund für diese Zuständigkeitskonzentration ist das einheitliche System des § 77 Abs 2 AußStrG ohne Aufsplitterung in einen aufhebenden und einen erneuerten Verfahrensabschnitt.

Das Verfahren richtet sich nach dem Verfahren, das dem abzuändernden Beschluss zugrunde lag. Ein unzulässiger Antrag ist zurückzuweisen.

Ist der Antrag zulässig, kommt es zur Durchführung eines einheitlichen Verfahrensteils, in dem geprüft wird, ob ein Abänderungsgrund vorliegt und ob dieser Grund zu einer inhaltlichen Änderung der bekämpften Entscheidung führt. Eine Trennung in ein Aufhebungs- und ein Erneuerungsverfahren ist nicht vorgesehen. Der Antrag ist abzuweisen wenn entweder ein Abänderungsgrund fehlt oder wenn ein solcher vorliegt, aber eine Abänderung zu keiner inhaltlich anderen Entscheidung führen würde.

Bei Vorliegen eines Abänderungsgrundes ist das Verfahren nur soweit zu wiederholen, als es den Grund betrifft. Ein neues Vorbringen ist zulässig, nicht aber die Geltendmachung neuer Ansprüche.

Das Gericht hat im Rahmen des Antrags zu entscheiden und darf nur in amtswegig einleitbaren Verfahren zu Ungunsten der die Abänderung begehrenden Partei entscheiden.

Die Abänderung wirkt grundsätzlich ex tunc, allerdings wirkt sie dritten Personen gegenüber nicht zurück. Zwischen den Parteien kommt es zur Rückwirkung auch bei Rechtsgestaltungsentscheidungen.

1. Vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit eines Beschlusses im VaSt? Wieso gibt es keine vorläufige Zuerkennung in der ZPO?

Nach § 44 AußStrG kann das Gericht einem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit zuerkennen, soweit dies zur Vermeidung erheblicher Nachteile für eine Partei oder für die Allgemeinheit notwendig ist.

Die vorläufigen Beschlusswirkungen treten ein, sobald der Beschluss über die vorläufige Verbindlichkeit zugestellt wurde und wirken bis zur Rechtskraft der Entscheidung. Eine Änderung der Zuerkennung ist möglich, allerdings ist gegen die Entscheidung über die vorläufige Wirksamkeit kein Rechtsmittel zulässig.

Ausgeschlossen ist die vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit insbesondere in Personenstandssachen und im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren.

 

Im Außerstreitverfahren gibt es einen stark ausgeprägten Fürsorgecharakter, aufgrund dessen gibt es die Möglichkeit eine vorläufige Vollstreckbarkeit einer Entscheidung in den Beschluss aufzunehmen wenn es zB das Wohl des Kindes erfordert. In einem Obsorgestreit kann das Kind einstweilen beim Vater wohnen oder dem Jugendwohlfahrtsträger übergeben werden solange die Situation nicht rechtskräftig ist und  man nicht weiß, ob das Kind einer Gefahr ausgesetzt ist.

In der ZPO hingegen gibt es diesen Fürsorgecharakter nicht, es wäre außerdem Paradox wenn man jemand klagen würde und der Beklagte bei noch nicht festgestellter Situation leisten muss. Würde sich herausstellen, dass die Situation doch nicht gegeben ist, so müsste der Kläger alles dem Beklagten wieder zurückzahlen. Dies würde gegen die Rechtssicherheit sprechen, wenn sich Verhältnisse ständig ändern könnten. Weiters kann man noch sagen, dass in der ZPO auch oft Verfahren geführt werden über Sachen die in der Vergangenheit passiert sind und nicht die Zukunft betreffen. Es ist also im AußStrV der Fokus, das Menschen künftig eine rechtlich abgesicherte Basis für ihre Situation finden und nicht ein Problem aus der Vergangenheit klären.

1. Was ist ein Prozessprogramm, wann macht man das?

Das Prozessprogramm wird in der vorbereitenden TS festgelegt, Es stellt eine Art Fahrplan des Prozesses dar, es wird festgelegt welche Beweismittel aufgenommen werden, teilweise auch deren Reihenfolge und der Termin der nächsten Tagsatzung. Das Prozessprogramm kann in weiterer Folge wieder abgeändert werden.