zgv
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siehe Frage 56.
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Verfahrensmängel (errores in procedendo) à Verstöße gegen Prozessrecht |
Mängel, der eine erschöpfende Erörterung und gründlich Beurteilung der Sache zu hindern geeignet ist. |
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Materielle Mängel (errores in iudicando) à Entscheidungsfehler |
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Berufungsbeschränkung § 501 ZPO |
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Dies kommt bei der Forderungsexekution im Exekutionsverfahren vor. Der Verpflichtete hat eine Forderung gegenüber dem Gläubiger oder einem Dritten. Diese Forderung wird durch das Doppelverbot gepfändet, man stellt dem Drittschuldner ein Zahlungsverbot zu, wonach er nicht mehr an den Schuldner leisten soll und an den Schuldner wird ein Verfügungsverbot (§ 294 Abs 1 EO) zugestellt wonach er nicht mehr über die Forderung verfügen kann. So ist zumindest sichergestellt, dass mit dieser Forderung nichts mehr passieren kann.
Nun hat der Gläubiger die Wahl, dass er sich die Forderung an Zahlungs statt (§ 316 EO) übertragen lässt oder zur Einziehung (§§ 308 ff EO). Da mit der Überweisung an Zahlungsstatt große Risiken verbunden sind wird in der Praxis die Überweisung zur Einziehung präferiert. Sie funktioniert so, dass der Gläubiger vom Drittschuldner die Leistung verlangen kann. Leistet der Drittschuldner, ist er somit von seiner Schuld gegenüber dem Verpflichteten befreit und auch gegenüber dem Gläubiger. Will er allerdings nicht leisten muss der Gläubiger eine Drittschuldnerklage gegen ihn anstrengen. Würde sich der Gläubiger den Anspruch an Zahlungs statt abtreten lassen, würde er das Risiko für die Einbringlichkeit tragen und hätte nur mehr GWL-Ansprüche gegen den Verpflichteten. Da er mit der Überweisung an Zahlungs statt als befriedigt anzusehen ist, ist damit die Forderungsexekution beendet.
Bestand, Umfang und Einbringlichkeit der gepfändeten Forderung können zweifelhaft sein, § 301 EO sieht eine Erklärung des Drittschuldners vor, die über alle Tatsachen, die in diesem Zusammenhang von Interesse sind, Aufschluss geben soll.
Sofern vom betreibendem Gläubiger nichts anderes beantragt wurde, hat das Gericht dem Drittschuldner mit dem Zahlungsverbot aufzutragen binnen 4 Wochen über folgende Punkte aufzuklären:
Der Drittschuldner hat seine Erklärung dem Exekutionsgericht und dem betreibenden Gläubiger zu übersenden. Kommt er seiner Pflicht zur Drittschuldnererklärung schuldhaft nicht, vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtig oder unvollständig nach, so ist ihm trotz Obsiegen im Drittschuldnerprozess der Ersatz der Kosten aufzuerlegen. Er haftet überdies dem betreibenden Gläubiger für den Schaden, der diesem durch eine solche Pflichtverletzung entsteht.
Ist die Sach- oder Rechtslage unklar, so hat der Drittschuldner die Möglichkeit, die Forderung samt Nebengebühren beim Exekutionsgericht zu hinterlegen (§ 307 Abs 1 EO).
Bei der Liegenschaftsexekution erfolgt die Verwertung durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung.
Zwangsverwaltung (§§ 97 – 132 EO) soll die Befriedigung aus den Ertragsüberschüssen tilgen, indem eine fachkundige Zwangsverwalterin eingesetzt wird. Diese hat alle nötigen vorteilhaften Maßnahmen zu treffen und Einkünfte einzuziehen (oft bis zur Versteigerung). Die Zwangsverwaltung wird beim Sprengelgericht beantragt, bei dem sich die Sache befindet, die Anmerkung erfolgt im Lastenblatt. Es kann immer nur eine Zwangsverwaltung geben, der weitere Gläubigerinnen beitreten können. Bei der Bestellung wird gleichzeitig ein Verfügungs-/Beteiligungs-/Nutzungsverbot erlassen, die Gläubigerin erhält keine Einkünfte mehr. Die Verwalterin wird vom Gericht ausgesucht. Für ao. Verwaltungshandlungen muss das Exekutionsgericht zustimmen. Die Verwalterin ist nach dem OGH ähnlich wie eine Masseverwalterin eine ex lege bestellte und im Gesetz genau umschriebene Vertreterin einer Sondermasse (Organtheorie). Sie ist für erlittene Vermögensnachteile verantwortlich. Ab Zustellung des Bewilligungsbeschlusses sind Handlungen der Schuldnerin bezogen auf die Liegenschaft ungültig.
Die Verwalterin hat Anspruch auf ein angemessenes Entgelt. Die hat jährlich dem Gericht Rechnung zu legen, zu der Schuldnerin und Gläubigerin Stellung beziehen können. Bestehen keine Bedenken ist die Rechnung zu genehmigen. Aus den Erträgen sind jederzeit Verwaltungsauslagen zu begleichen (z.B. Versicherung, Personal, nötige Verbesserungen). Die verbleibenden Einträge werden nach einer mündlichen Verhandlung verteilt bei der alle Personen mit Rechten und Forderungen an der Liegenschaft teilnehmen dürfen. Die Rangordnung der Ansprüche bestimmt §124, ein Überschuss geht an die Schuldnerin.
Die Zwangsverwaltung endet durch Einstellung gem. §39 und zusätzlich wenn alle Forderungen getilgt sind, die Verwaltung mehr kostet als der Ertrag und die Gläubigerin nichts vorschießt, keine Erträgnisse zu erwarten sind oder auf Antrag der Gläubigerin. Mit Einstellungsbeschluss geht die Liegenschaft wieder an die Schuldnerin zurück.
Zwangsversteigerung (§§133 – 239 EO): Verwertung einer Liegenschaft zur Befriedigung durch den Erlös. Die Versteigerung wird durch einen Antrag der Gläubigerin beim Exekutionsgericht eingeleitet (Buchgericht). Bei Versteigerung mehrerer Liegenschaften besteht ein Wahlrecht. Dem Antrag ist der Titel (wenn nicht schon ein exekutives Pfandrecht besteht) und ein Interessentinnenverzeichnis beizulegen. Die Bewilligung erfolgt per Beschluss und die Parteien bzw Wiederkaufsberechtigte werden benachrichtigt und die Versteigerung im Grundbuch eingetragen. Diese Anmerkung bewirkt:
Bei nicht verbücherten Liegenschaften und Superädifikaten wird dies durch pfandweise Beschreibung bewirkt. Stehen der Bewilligung Buchhindernisse entgegen, ist der Antrag abzuweisen.
Mit der Zustellung der Bewilligung ist der Gläubigerin ein Kostenvorschuss binnen 4 Wochen aufzutragen. Nach dessen Erlag erfolgt die Schätzung durch die Sachverständige zur Ermittlung des sachgerechten Werkes (Schätzwert) der den Beteiligten mitgeteilt wird. Der Schätzwert wird nach Anhörung und Ergänzungen unüberprüfbar festgelegt. Ein nicht mehr als zwei Jahre alter Schätzwert kann verwendet werden. Mit ihm werden Vadium, Mindestgebot und Überbot berechnet.
Änderungen der Vorschriften sind nur nach den Regeln von §146 möglich, va bei gemeinsamer Versteigerung mehrerer Liegenschaften. Der Versteigerungstermin ist nach Ablauf der Einwendungsfrist gegen den Schätzwert per Edikt bekannt zu geben (min 3 Monate nach Exekutionsbewilligung, min 1 Monat nach Verlautbarung). Der Versteigerungstermin ist die einzige volksöffentliche Tagsatzung im Exekutionsverfahren. Die Erteilung des Zuschlags ist ein rechtsbegründender öffentlich- rechtlicher Akt durch den das Eigentum übergeht (Durchbrechung Intabulationsprinzip). Er ist im Grundbuch anzumerken und per Edikt zu veröffentlichen. Gegen den Zuschlag sind Rekurs und Widerspruch möglich. Mit Rechtskraft heilen alle Mängel. Die Schuldnerin, ihre Vertreterinnen, die Richterin, Schriftführerin und Ausruferin dürfen nicht mitbieten. Nach Rechtskraft und Erlag beraumt das Gericht eine Tagsatzung zur Verteilung an. Berechtigte haben bis zu 14 Tage vorher ihre Ansprüche anzumelden und nachzuweisen. Ausfallsbeteiligte haben ein Widerspruchsrecht gegen Forderungen. Nach Ergebnis der Sitzung hat das Gericht einen Meistbotsverteilungsbeschluss zu fällen. Dieser teilt die Summe von Einnahmen nach §§216,217 auf Vorzugsposten (Auslagen, Vorschüsse, öffentliche Abgaben) und dann nach bücherlicher Rangordnung auf. Der Rest, die Hyperocha, geht an die Schuldnerin. Die Verteilung ist im Verteilungsbeschluss vorzunehmen. Der Meistbotsverteilungsbeschluss ist mit Rekurs bekämpfbar. Einstellung kann wegen allgemeinen Gründen (Oppositionsklage, Impugnationsklage, die jeweiligen Gesuche oder die Exszindierungsklage) oder aus Sondergründen (§200 Zahlung) erfolgen. Ein Aufschub nach Zahlungsvereinbarung ist möglich.
Bei der Fahrnisexekution erfolgt die Verwertung durch Verkauf. Der Gerichtsvollzieher bestimmt die Verwertungsart.
Die Verwertung bei der Forderungsexekution erfolgt durch drei Möglichkeiten:
Bei der Anspruchsexekution erfolgt die Verwertung durch Überweisung zur Einziehung. Eine Überweisung an Zahlungs statt ist unzulässig.
Die Verwertung bei der Exekution auf sonstige Vermögensrechte (zB Konzessionen, Gewerbeberechtigungen) richtet sich nach der Möglichkeit, die das jeweilige Exekutionsobjekt bietet. Das Exekutionsgericht hat die Verwertungsart auf Antrag des Gläubigers (ohne Bindung) zu bestimmen. Möglich sind:
In der ZPO gibt es fünf klassische Beweismittel:
Zeugenbeweis
Zeugen sind Personen, die über ihre Wahrnehmung aussagen sollen. Der Zeuge muss mündlich aussagen, eine schriftliche Aussage ist nicht vorgesehen.
In bestimmten Fällen schließt § 320 ZPO Zeugen von der Vernehmung aus („Zeugnisunfähigkeit“), dies sind von Amts wegen zu beachtende Beweisaufnahmeverbote:
Der Richter führt die Zeugenvernehmung, der Ablauf ist in §§ 337 ff ZPO geregelt. Er belehrt den Zeugen, dass er wahrheitsgemäß auszusagen hat und über die Folgen einer falschen Beweisaussage. Weiters hat das Gericht den Zeugen vor der Vernehmung über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren (§ 339 ZPO). Der Zeuge ist über seine persönlichen Daten zu befragen sowie seiner Beziehung zu den Parteien. Erst dann erfolgt die Vernehmung zur Sache. Die Vernehmung erfolgt durch den Richter, anschließend können die Parteien (bzw Vertreter) ergänzende Fragen stellen, dies ist aber nur durch richterliche Genehmigung möglich.
Aussageverweigerungsrecht (§ 321 ZPO):
Die Aussageverweigerungsgründe beziehen sich nur auf einzelne Fragen, ein vollständiges Aussageverweigerungsrecht besteht nicht. Diese Gründe dienen dem Schutz anderer Werte und sollen vor Gewissenskonflikten schützen. § 321 ZPO statuiert kein amtswegig wahrzunehmendes Vernehmungsverbot, der Zeuge kann trotzdem aussagen, wenn er will.
Der Zeuge ist zum Erscheinen vor Gericht, zur Aussage und gegebenenfalls zur Ablegung des Eides verpflichtet. Bleibt ein ordnungsgemäß geladener Zeuge unentschuldigt aus, hat das Gericht eine Ordnungsstrafe zu verhängen und ihn zum Ersatz aller durch sein Ausbleiben verursachten Kosten zu verpflichten und ihn neuerlich zu laden. Bei neuerlichem Ausbleiben kann die Ordnungsstrafe verdoppelt werden und die zwangsweise Vorführung des Zeugen angeordnet werden (§ 333 ZPO).
Verweigert der Zeuge zu Unrecht die Aussage, kann sie durch Geldstrafen und Haftstrafen (maximal 6 Wochen) erzwungen werden.
Die Zeugenbeeidigung spielt in der Praxis kaum mehr eine Rolle (es gibt den Vor- und Nacheid). Die Beeidigung kann Ausbleiben, wenn keine der Parteien dies beantragt.
Der Zeuge soll unmittelbar vor dem erkennenden Gericht vernommen werden, ausnahmsweise können sie auch in ihrer eigenen Wohnung vernommen werden. Sie dürfen nicht anwesend sein, wenn die anderen Zeugen vernommen werden.
Der Ablauf der Zeugenvernehmung ist in §§ 337 ff ZPO geregelt. Er ist zur wahrheitsgemäßen Aussage zu ermahnen und über die Folgen der Beweisaussage sowie über die Aussageverweigerungsgründe zu belehren. Er ist nach seinen persönlichen Daten zu und zur Beziehung zu den Parteien zu befragen. Erst dann erfolgt die Vernehmung zur Sache. Sie erfolgt zunächst durch den Richter, die Parteien können ergänzend Fragen stellen lassen.
Der Zeuge hat Anspruch auf Ersatz der notwendigen Reise- und Aufenthaltskosten, sowie des Verdienstentgangs.
Sachverständigenbeweis
Sachverständige vermitteln Richter aufgrund ihrer besonderen Sachkunde Erfahrungssätze, ziehen Schlussfolgerungen oder stellen für den Richter Tatsachen fest.
Die ZPO sieht ihn auch als Gehilfen des Richters und nähert seine Stellung derjenigen des Richters teilweise an. Der Sachverständige kann nach § 355 ZPO wie der Richter abgelehnt werden. Die Bestellung und Auswahl obliegt dem Gericht, den Parteien ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Es kann jede (physische) Person bestellt werden, die über eine besondere Sachkunde verfügt.
Weigert sich dieser ohne Grund, ein Gutachten zu erstellen, erstattet er das Gutachten nicht fristgerecht oder erscheint er trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung, ist er zum Kostenersatz zu verpflichten. Es kommen auch Ordnungs- oder Mutwillensstrafen in Betracht.
Der Sachverständige hat idR einen Befund und ein Gutachten zu erstellen.
Der Befund enthält eine Beschreibung der besichtigte Personen, Sachen und Örtlichkeiten und die Feststellung aller Tatsachen die er ermittelt hat. Der Befund bildet die Grundlage für die Schlussfolgerung des Gutachtens.
Im Gutachten zieht der Sachverständige dann Schlussfolgerungen, erläutert Erfahrungssätze oder stellt aufgrund von Erfahrungssätzen Tatsachen fest.
Privatgutachten sieht die ZPO nicht als Sachverständigengutachten an.
In der Praxis wird zuerst ein schriftliches Gutachten erstellt und auf Verlangen des Gerichts ist das Gutachten in der Verhandlung zu erörtern oder zu ergänzen (§ 357 ZPO).
Ein weiterer Sachverständiger ist zu bestellen, wenn das Gutachten des ersten unzureichend ist.
Die Höhe der Entlohnung regelt das GebAG, der Sachverständige hat Anspruch auf Ersatz von Reisekosten, Barauslagen, Zeitversäumnis und Mühewaltung. Das Gericht entscheidet über die Höhe mit Beschluss.
Beim Augenscheinsbeweis erfolgt eine direkte Sinneswahrnehmung von Eigenschaften und Zuständen von Personen und Sachen durch das Gericht. Im Vordergrund steht der Ortsaugenschein, aber auch das Sichten von Videomaterial oder Anhören von Tonbandaufnahmen zählt zum Augenscheinsbeweis.
Zur Deckung der Kosten kann dem Beweisführer ein Kostenvorschuss auferlegt werden.
Die Parteienvernehmung ist die Vernehmung der Partei zum Beweis über streitige Tatsachen § 371 ZPO. Neben der Naturalpartei sind auch verschiedene andere Personen als Partei zu vernehmen (gesetzlicher Vertreter, Gesellschafter, Masseverwalter).
Die Parteien sind zum Erscheinen und zur Aussage sowie gegebenenfalls zur Beeidigung ihrer Aussage verpflichtet. Diese Pflicht kann allerdings nicht erzwungen werden (!). Das unbegründete Nichtaussagen/-erscheinen ist nur im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
Die Partei kann die Aussage aus ähnlichen Gründen wie der Zeuge verweigern, aber nicht wenn es um vermögensrechtliche Nachteile geht. Äußerst selten erfolgt die Beeidigung, idR in der Form des Nacheids. Eine Falschaussage unter Eid ist nach § 288 Abs 2 StGB strafbar, eine unbeeidete Falschaussage ist straflos.
Die Vernehmung hat vor dem erkennenden Gericht zu erfolgen. Die Partei hat keinen Anspruch gegen den Staat auf Ersatz der entstandenen Kosten oder des Verdienstentgangs. Sie kann diese Kosten als Prozesskosten gegenüber dem Gegner geltend machen.
Die Kostennote wird vom Anwalt gelegt. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung muss sie jedenfalls gelegt werden, falls danach noch Kosten anfallen können die innerhalb von 4 Wochen noch nachgetragen werden.
Diese Kostennote ist auch dem Gegner zuzustellen, der kann dazu innerhalb von 14 Tagen Stellung nehmen.
Entscheidung wird vom Gericht mit Beschluss gefasst, kann also mit Rekurs bekämpft werden, Kosten von Verzugszinsen können anfallen, 4% nach Vollstreckbarkeit
In der Kostennote sind alle Kosten zu verzeichnen die der Gegner ersetzen muss.
Verfahrensgrundsätze: man unterschiedet hier 2 Gruppen, zum einen die Grundsätze welche die Aufgabenverteilung zwischen Gericht und Parteien regelt und die Grundsätze des fair trial.
Aufgabenverteilung zwischen Gericht und Parteien:
- Dispositionsgrundsatz: die Parteien leiten das Verfahren durch Klage ein, sie bestimmen auch den Streitgegenstand
- Amtsbetrieb: das Verfahren ist vom Richter zu leiten, er hat die Tagsatzungen anzuberaumen, die Beweise aufzunehmen, Zustellungen, Ladungen
- Kooperationsgrundsatz: es gibt den Untersuchungsgrundsatz wonach das Gericht alles von Amts wegen zu ermitteln hat und den Verhandlungsgrundsatz wenn die Stoffsammlung den Parteien obliegt.
In Ö gibt es ein Mischsystem der beiden Grundsätze nämlich den Kooperationsgrundsatz: das Gericht hat von Amts wegen zu ermitteln, aber die Parteien trifft eine Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht und eine Prozessförderungspflicht
Fair Trial:
- Öffentlichkeit: grundsätzlich sind Verfahren öffentlich um die Rechtssicherheit dem Volk gegenüber zu gewähren, sie kann allerdings ausgeschlossen werden zB in Eheverfahren, oder wenn es den guten Sitten zuwiderläuft oder intime Familienangelegenheiten betroffen sind
Davon ist die Parteiöffentlichkeit zu unterscheiden: Parteien sind zu laden, sie können auch in die Akten Einsicht nehmen usw.
- Mündlichkeit: nur was mündlich vorgebracht wird ist zu berücksichtigen, außer bei der Klage, Klagebeantwortung und Rechtsmittel
- Unmittelbarkeit: der Richter der die Verhandlung führt soll auch der erkennende Richter sein, Beweise sind vom erkennenden Richter aufzunehmen,
- beiderseitig rechtliches Gehör: dies ist ein prozessuales Grundrecht, dass in jedem Prozess zumindest gewährt werden muss, wird es nicht wahrgenommen, ist die Partei selbst schuld, Überraschungsentscheidungen sollen vermieden werden
- Verfahrenskonzentration: es soll ein einfaches, rasches und billiges Verfahren sein, Dafür gibt es die Prozessförderungspflicht, Zurückweisung verspäteten Vorbringens und das Neuerungsverbot, man kann auch einen Fristsetzungsantrag stellen
Weitere Grundsätze:
- freie Beweiswürdigung: Gericht ist nicht an feste Beweisregeln gebunden aber es muss nachvollziehbar entscheiden
- Freiheit des Vorbringens: bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung kann neues Vorbringen erstattet werden
- Vorrang der Sachentscheidung
- Gleichheit der Parteien: Zweiparteiensystem, gleiche Rechte, gleiche RM, rechtliches Gehör
- Hilfeorientiertheit: Anleitungs- und Belehrungspflicht
Es tritt Säumnis ein, die Folge ist, dass die erschiene Partei ein VU gegen die säumige Partei erwirken kann.
Rechtsbehelfe dagegen sind: Widerspruch, Wiedereinsetzung und Berufung
Der Richter hat im Zuge der Prozessleitung dafür zu sorgen, dass Verfahren ungestört abgehandelt werden kann. Im Rahmen der Sitzungspolizei stehen ihm Ermahnungen, Entfernung von Personen und die Verhängung von Ordnungsstrafen (Geldstrafe oder Haft) zur Verfügung (§§ 197 bis 203 ZPO). Er kann jemandem das Wort entziehen oder Personen, welche die Verhandlung stören vom Gerichtssaal entfernen lassen.
Er kann auch der Partei oder dem Anwalt das Wort entziehen. Die Partei kann auch entfernt werde, das kann er allerdings beim Anwalt nicht machen. Der wird bei der Disziplinarbehörde angezeigt (§ 200 ZPO).
Im streitigen Verfahren muss das Klagebegehren den gewünschten Urteilsspruch enthalten.
Die Klage muss bestimmt sein, daraus ergibt sich, dass bei Zahlungsklagen der geforderte Geldbetrag ziffernmäßig anzugeben ist und nicht etwa auf „angemessenes Schmerzengeld“ geklagt werden kann.
Eine Ausnahme bildet die Stufenklage nach Art 42 EGZPO. Es können auch Forderungen eingeklagt werden, deren genaue Höhe dem Kläger zunächst nicht bekannt ist, weil nur der Beklagte über die erforderlichen Unterlagen verfügt. Die Stufenklage enthält ein zweistufiges Begehren:
Es wird zuerst über das Manifestationsbegehren entschieden, nach dessen Stattgebung ist das Zahlungs- bzw Herausgabebegehren zu präzisieren.
In der ZPO gibt es verschieden Fristen.
Eine Fristverlängerung kann nur auf Antrag einer Partei gewährt werden wenn sie aus unabwendbaren Gründen an der Vornahme einer Handlung gehindert ist.
Eine Fristverkürzung ist durch Vereinbarung immer möglich allerdings in der Praxis nicht üblich.
Es obliegt den Parteien Behauptungen aufzustellen und diese auch zu beweisen. Kommt das Gericht zur Überzeugung, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht bewiesen wurden, ist die Klage abzuweisen. Jede Partei hat die Beweislast für eine für sie günstigere Rechtsnorm zu tragen. Beweismaß ist die Frage, welcher Grad an Überzeugung beim Gericht bestehen muss. Das Regelbeweismaß liegt bei hoher Wahrscheinlichkeit, also etwa 80%. Teilweise genügt auch die Glaubhaftmachung (“Bescheinigung” § 274 ZPO), also die überwiegende Wahrscheinlichkeit (zB bei Zeugnisverweigerung, Ablehnungsgründen, Verfahrenskosten,...), die durch parate Bescheiningungsmittel, meist eidesstattliche Erklärung erbracht werden und der Anscheinsbeweis. Beim Anscheinsbeweis (prima facie) werden Tatsachen als Beweis angesehen, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf einen typischen Kausalverlauf oder Verschulden geschlossen werden kann. Der Gegenbeweis dazu ist gelungen, wenn der typische Geschehensablauf im konkreten Fall nicht zwingend ist und die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufes besteht. In manchen Fällen wird auch ein erhöhtes Beweismaß (“mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit”) gefordert.
Die Klägerin muss die zur Begründung ihres Anspruchs nötigen Tatsachen beweisen. Der Beklagte muss die Einwendungstatsachen beweisen. Gelingt der Beweis nicht, ist die Behauptung unschlüssig und die Klage abzuweisen. Bleibt eine tatbestandsrelevante Tatsache unklar, ist so zu entscheiden, als wäre festgestellt worden, dass die Tatsache nicht eingetreten ist. Abweichungen von diesen Regeln ergeben sich durch gesetzliche Vermutungen (zB § 924 ABGB Vermutung des Mangels bei Übergabe) und Beweislastumkehr. Beweislastnormen werden zu dem Recht (materielles Recht oder Prozessrecht) gezählt in dem der zu beurteilende Anspruch besteht. Dies hat Auswirkungen auf Fälle mit internationaler Komponente. Parteien dürfen Vereinbarungen über die Beweislastverteilung und negative Folgen treffen (auf Verbot der Gesetzes-/Sittenwidrigkeit ist zu achten).
Beweisaufnahme erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei. Es herrscht ein dem Untersuchungsgrundsatz angenäherter Verhandlungsgrundsatz. Die Richterin kann von Amts wegen alle Beweismittel aufnehmen, von denen sie sich Aufklärung über erhebliche Tatsachen erwartet, wie Vorlage von Unterlagen, Ortsaugenschein, Begutachtung und Vernehmungen. Urkunden können nur dann jedenfalls aufgenommen werden, wenn sich eine Partei darauf berufen hat und der Aufnahme nicht beide Parteien widersprechen. Überschießende Beweisergebnisse müssen nicht aufgenommen werden.
Die Beweisaufnahme erfolgt idR aufgrund des Beweisantrages einer Partei der gemeinsam mit dem zugehörigen Tatsachenvorbringen erfolgt (Beweisthema). Beweisangebote sind bis zum Schluss der Verhandlung möglich, sofern keine Verschleppungsabsicht besteht. Das Gericht kann den Antrag also abweisen, wenn der Beweis grob schuldhaft nicht früher erbracht wurde und das Verfahren grob verzögern würde. Wurde ein Thema erörtert und die Partei reagiert nicht mit ergänzendem Vorbringen, kann grobe Fahrlässigkeit angenommen werden.
Beweisanträge können auch zurückgezogen werden, wenn das Gericht das Beweismittel noch nicht aufgenommen hat oder die Gegnerin auf der Aufnahme besteht (handelt es sich um vorgelegte Urkunden oder geladene erschienene Zeuginnen → Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel). Die Anordnung der Beweisaufnahme erfolgt durch das Gericht. Ein Beweisantrag ist zurückzuweisen, wenn:
Aussichtslosigkeit ist kein Ablehnungsgrund. Unzulässig sind Erkundungsbeweise, die Beweisführerin hat das Beweisthema schon am Anfang genau festzulegen.
Grundsätze der Beweisaufnahme
Er hat keine Parteienstellung, denn er ist ja nicht gemeint. Wenn er die Klage zugestellt bekommt ist die Zustellung grundsätzlich unwirksam, es werden auch keine Rechtsfolgen ausgelöst oder Fristen. Die fehlerhafte Zustellung kann heilen wenn die Klage doch noch dem Vater übergeben wird und somit in seine Zustellsphäre kommt. Allerdings ist das dem Gericht sofort anzuzeigen.
Parteistellung ist ja im Wesentlichen in der Klage durch die Bezeichnung gegeben, also der Kläger und der Beklagte wird so bezeichnet, ob der Anspruch wirklich zusteht lässt sich erst im Laufe des Verfahrens feststellen.
Hätte der Sohn also Parteistellung und kommt zur Verhandlung dann würde man spätestens da erkennen, dass es die falsche Person ist.
Berichtigung der Parteienbezeichnung: es ist also nicht nur die Bezeichnung maßgeblich sondern der gesamte Inhalt der Klage, kann man daraus eindeutig erkennen, dass eine andere Person gemeint ist, kann in jeder Lage des Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen die Parteibezeichnung berichtigt werden (§ 235 Abs 5 ZPO). Die Berichtigung führt aber immer nur zur Richtigstellung der Bezeichnung, darf aber nicht dazu führen, dass ein anderes Rechtssubjekt als neue Partei an die Stelle des bisherigen tritt. Dies ist also wohl nicht anzuwenden.
Es wäre also am besten wenn der Sohn die Klage seinem Vater geben würde, oder er sich selbst am Verfahren beteiligt und dort seine mangelnde Parteistellung kundtut denn so kann er eine Abweisung der Klage erreichen. In der Lehre wird vertreten, dass das Gericht den in Wahrheit nicht gemeinten Beklagten aus dem Verfahren mit Beschluss entlassen kann. (Identitätsstreit)
Um eine zwangsweise Durchsetzung seines Rechts erwirken zu können braucht man zunächst einen Titel, den bekommt man im Erkenntnisverfahren durch ein Urteil.
Dieses Titelgericht hat dann die Vollstreckbarkeitsbestätigung zu erteilen. Die Erteilung der Vollstreckbarkeitserklärung gehört noch zum Erkenntnisverfahren. Es ist meistens ein Stempel auf dem Titel. Es ist die reine Bestätigung der Vollstreckbarkeit. Das Exekutionsgericht welches die Bewilligung erteilt muss den Titel und die Vollstreckbarkeit nicht mehr inhaltlich prüfen sondern nur mehr kontrollieren ob es vorhanden ist.
Diese Bestätigung ist also eine Voraussetzung für die Exekution und ihr Fehlen ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen aufzugreifen. Fehlt sie ist der Antrag zur Verbesserung zurückzustellen (§ 54 Abs 3 EO), oder wenn es sich erst im Vollzug herausstellt ist die Exekution einzustellen.
Es muss also geprüft werden ob der Titel formell rechtskräftig ist und ob die Leistungsfrist abgelaufen ist vom Titelgericht.
Die Bestätigung wird ohne Anhörung des Verpflichteten auf Antrag des Gläubigers erteilt. Fällt in die Kompetenz des Rechtspflegers.
Vollstreckbarkeit ist gegeben wenn die Leistungsfrist abgelaufen ist und formelle Rechtskraft eingetreten ist.
Berufung: § 501 ZPO Bagatellberufung, unter € 2.700 kann man nur die Gründe der Nichtigkeit erheben und unrichtige rechtliche Beurteilung
Revision: dienen zur Entlastung des OGH, streitwertabhängige Beschränkung und erhebliche Rechtsfrage
Rekurs: unter € 2.700 unzulässig außer in § 517 ZPO
Revisionsrekurs:
Auch im Außerstreitverfahren gibt es den Grundsatz der Öffentlichkeit. Da es hier aber einen stärkeren Fürsorgecharakter gibt kann sie in weiterem Umfang ausgeschlossen werden.
Generell nicht öffentlich:
Öffentlichkeit: in Verfahren die öffentlich sind, kann sie aber ausgeschlossen werden wenn es den Verfahrensablauf behindert, Sittlichkeit oder öffentliche Ordnung stört.
Außerdem kann die Öffentlichkeit auf Antrag einer Partei ausgeschlossen werden aus Rücksicht einer pflegebefohlenen Partei.
Wurde die Öffentlichkeit ausgeschlossen, kann eine Partei verlangen, dass sie noch eine Person ihres Vertrauens hinzuziehen darf.
Im Rahmen des Opferschutzes kann noch ein psychosozialer Prozessbegleiter zur Seite gestellt werden.
Beweisaufnahmen außerhalb der mündlichen Verhandlung sind nicht öffentlich.
Es muss ein Antrag gestellt werden, es muss ein Grund gegeben sein und es muss kostendeckendes Vermögen vorliegen.
- Antrag: das Gericht wird nicht von Amts wegen tätig, es besteht Antragspflicht,
- Antrag des Gläubigers: er muss glaubhaft machen, dass er eine Forderung hat und das Schuldner zahlungsunfähig ist, Gericht stellt den Antrag dem Schuldner zu, er muss gehört werden, wenn er dann die Forderung bezahlt reicht das nicht aus um die Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
- Antrag des Schuldners: sofortige Eröffnung, 60 Tage nach Kenntnis des Grundes soll Antrag gestellt werden
Gründe:
- Zahlungsunfähigkeit: trifft für jeden Schuldner zu, es gibt keine Definition, aber der OGH sagt, es muss ein dauernder Mangel an Zahlungsmitteln vorliegen
- Überschuldung: die Passiva übersteigen die Aktiva, aber das alleine genügt nicht denn da wird die Erwerbsfähigkeit des Unternehmens nicht mit einberechnet, dh sagt der OGH, dass die Passiva die Aktiva übersteigen müssen und eine negative Fortbestehungsprognose des Unternehmens vorliegen muss.
- Kostendeckendes Vermögen:
- bei Unternehmern und organschaftlichen Vertretern usw müssen € 4000 erlegt werden, denn es müssen zumindest die Anlaufkosten gedeckt werden können, ist das nicht möglich, dann wird das IV nicht eröffnet, wird rechtzeitig ein Kostenvorschuss erlegt dann wird eröffnet, dieser Beschluss ist mit Rekurs anfechtbar, der Erleger kann seine Leistung von jedem zurückverlangen der seinerseits verpflichtet wäre zum Erlag oder als Masseforderung zurückverlangen
- natürliche Personen können auch ohne kostendeckendes Vermögen eröffnen solange sie einen Zahlungsplan und ein Vermögensverzeichnis vorlegen, es wird einstweilen von Amts wegen vorgestreckt.
Dispostitionsmaxime :Die Gläubigerin bestimmt mit dem Exekutionsantrag Umfang, Art, Mittel und Objekt der Exekution. Im weiteren Verfahren gilt dann die Offizialmaxime, dh das Gericht führt ohne Anträge das Verfahren fort. Teilweise sind dennoch Mitwirkungshandlungen erforderlich, sonst kann das Verfahren nicht fortgesetzt werden. (zB Stellen eines LKW zur Räumung)
Rangprinzip = Prioritätsprinzip: Gläubiger werden dem Rang nach vollständig befriedigt. Für den Rang ist der Zeitpunkt des Rechtserwerbs relevant.
Deckungsprinzip: vom Vermögen der Verpflichteten wird nur soviel der Exekution unterworfen bis die Forderung befriedigt ist. Bei parallelen Anträgen sind nur so viele zu genehmigen wie zur Befriedigung nötig sind.
Spezialexekution: Gegenstand des Exekutionsverfahrens sind immer nur einzelne, individualisierte Vermögensstücke. Die Exekution wird nur zugunsten der Gläubigerin geführt, die sie beantragt hat.
Einheit des Verwertungsverfahrens: mehrere Verwertungsverfahren auf das gleiche Exekutionsobjekt sind unzulässig. Sie sind zusammenzuziehen. Die spätere Gläubigerin muss das Verfahren in dem Stadium annehmen, in dem es gerade ist. Führende und beigetretene Gläubigerinnen bilden eine aktive Vollstreckungsgenossenschaft.
Schuldnerschutz: manifestiert sich im Verbot der Überdeckung, der Verschleuderungsgrenze (=Mindestgebot), der Unpfändbarkeit mancher beweglicher Sachen und in der beschränkten Pfändbarkeit des Arbeitseinkommens sowie dem Kostendeckungsprinzip. Ziel des Verfahrens ist stets die Befriedigung der Gläubigerin, nie die Existenzvernichtung/ Bestrafung der Schuldnerin.
Einseitigkeit des Verfahrens: das Gericht entscheidet allein auf Basis der Anträge der betreibenden Partei. In der EO gibt es aber auch einige Rechtsbehelfe, mit denen die Verpflichtete sich wehren kann.
Raschheit des Verfahrens Subsidiarität der ZPO
Das Exekutionsverfahren gliedert sich in Bewilligungsverfahren und Vollzugsverfahren. Das Bewilligungsverfahren beginnt mit dem Exekutionsantrag der betreibenden Gläubigerin und endet mit der Exekutionsbewilligung. Das Vollzugsverfahren beginnt mit dem Vollzugsersuchen (je nach Anspruch unterteilbar in Auffindungsverfahren, Zugriffsverfahren, Verwertungsverfahren und Verteilungsverfahren).
Mündliche Verhandlungen finden nur in ausdrücklich im Gesetz genannten Fällen statt (Erledigung der Verwaltungsrechnung, Verteilung des Meistbots bei Zwangsversteigerungen, Verteilung der Ertragsüberschüsse bei Zwangsverwaltung, Widerspruch gegen die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung, Übernahmsantrag bei Fahrnisexekution,...) Dieser Verhandlungen sind nur parteiöffentlich, nicht volksöffentlich (nur bei Versteigerung volksöffentlich). Einvernahmen können auch schriftlich erfolgen. Fehlende Stellungnahme/ Erscheinen wird als Zustimmung gewertet.
Im Exekutionsverfahren stehen sich betreibende Partei und verpflichtete Partei gegenüber. Dritte Betroffene werden Beteiligte genannt, die genau definierte Rechte haben. Eine Änderung in der Person ist durch eine qualifizierte Urkunde nachzuweisen, wenn sie vor dem Verfahren eintritt. Währenddessen ist ein Gläubigerinnenwechsel möglich. Bei Schuldnerinnenwechsel ist die Exekution über Einwendung einzustellen.
Ist die qualifizierte Urkunde nach § 9 EO nicht möglich, hat die Betreibende die Möglichkeit zur Titelergänzungsklage (Purifikationsklage) nach § 10 EO, bei der der Vollstreckungsanspruch in einem eigenen Verfahren festgestellt wird (Nachweis bestimmter Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen).
Tod der Gläubigerin hat auf das laufende Verfahren keinen Einfluss. Beim Tod der Verpflichteten ist die Exekution gegen den Nachlass zu führen.
Im erstinstanzlichen Exekutionsverfahren gibt es keinen Anwältinnenzwang, im Rechtsmittelverfahren dann schon. Bei Oppositionsklage und Impugnationsklage über € 5.000,- besteht relative Anwältinnenpflicht. Für eine Vertretung im Exekutionsverfahren ist eine gesonderte Vollmacht nötig, Verfahrenshilfe ist möglich.
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